TJSP - 1051448-76.2024.8.26.0576

Processo 1051448-76.2024.8.26.0576 - Procedimento Comum Cível - Responsabilidade do Fornecedor - Aline Yumi Taga - Banco do Brasil S/A - Apresentado recurso de apelação, às contrarrazões.Após, remetam-se os autos ao E.

Tribunal de Justiça - SP, para os fins do artigo 1.011 do CPC.Prazo:15(quinze) dias. - ADV: DON RODRIGO FÁBIO ARCANJO RODRIGUES (OAB 331415/SP), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB 128341/SP)

Processo 1051448-76.2024.8.26.0576 - Procedimento Comum Cível - Responsabilidade do Fornecedor - Aline Yumi Taga - Banco do Brasil S/A -

Vistos.

RELATÓRIO ALINE YUMI TAGA propôs a presente "Ação Declaratória e Condenatória por Dano Moral em face de BANCO DO BRASIL S.A., alegando que, em 23/07/2024, foi surpreendida com cobrança em seu cartão de crédito no valor de R$ 4.309,76, parcelada em três vezes, a qual não reconhece como legítima.

A compra aparece na fatura como PAG*56016048F PARC CAMPINAS, sem qualquer outro dado identificador, e a autora afirma jamais tê-la realizado.

A despeito das inúmeras tentativas extrajudiciais de resolução da controvérsia, inclusive por SAC, ouvidoria, aplicativo, agência, boletim de ocorrência, reclamações no Procon e Bacen, o banco se recusou a cancelar a cobrança ou estornar os valores, que foram integralmente pagos pela autora.

Requereu a declaração de inexigibilidade do débito, restituição em dobro da quantia paga e indenização por danos morais no valor de 10 salários mínimos, com base no desvio produtivo do consumidor.

Juntou procuração e documentos (fls. 18/62).

O requerido foi citado e apresentou contestação (fls. 132/171), arguindo preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, alegando que a transação foi realizada mediante uso dos dados do cartão e senha, não se tratando de falha na prestação do serviço.

Defende a culpa exclusiva de terceiros ou da própria autora, sustenta a inexistência de dano material ou moral, e pugna pela improcedência da demanda.

Pugna pela improcedência da ação.

Réplica (fls. 285/295).

O requerido não demonstrou interesse na produção de outras provas (fls. 296/297), ao passo que a autora não se manifestou a respeito.

FUNDAMENTAÇÃO 1.

Ilegitimidade Passiva Afasto tal preliminar, pois a relação jurídica contratual existente entre as partes, consubstanciada na emissão e administração do cartão de crédito utilizado na operação impugnada, confere ao banco réu a responsabilidade pela segurança das operações e atendimento das reclamações do consumidor.

Trata-se de típica relação de consumo, nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, e a responsabilidade objetiva do fornecedor é expressamente prevista no art. 14 do mesmo diploma: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 2.

Mérito As questões suscitadas e controvertidas dispensam a produção de provas em audiência, motivo pelo qual, se conhece diretamente do pedido, nos termos do artigo 355, inciso I, c/c o artigo 920, caput, ambos do Código de Processo Civil.

A ação deve ser julgada parcialmente procedente.

A relação de consumo envolve a prestação de serviço bancário em que a parte autora figura na condição de correntista, podendo fazer uso do cartão magnético para saque e movimento de sua conta corrente, bem como utilização da função crédito.

A parte autora demonstrou que houve lançamento em sua fatura de compra que afirma desconhecer, no valor de R$ 4.309,76, parcelada em três vezes, sob o identificador PAG*56016048F PARC CAMPINAS, tendo apresentado prova do pagamento das três parcelas, bem como registros de todas as tentativas de solução administrativa do conflito, sem êxito.

Lavrou boletim de ocorrência, fez reclamações ao Procon e ao Banco Central.

Por sua vez, o réu não trouxe aos autos qualquer documento hábil a comprovar a legitimidade da transação ou demonstrar que o lançamento decorreu de contratação válida.

Limitou-se a afirmar que a operação foi realizada com uso dos dados do cartão e senha pessoal.

Contudo, não restou demonstrado qualquer desleixo da demandante para com as normas de segurança.

Além disso, a verdade é que a matéria sub judice merece especial atenção pelo julgador, uma vez que envolve o conflito de interesses entre o consumidor e o fornecedor, que revelam notória situação de desequilíbrio em razão da hipossuficiência do primeiro.

Observo que o Código de Defesa do Consumidor resulta das metas desenvolvidas pela Política Nacional das Relações de Consumo recepcionadas pela Constituição Federal e configura mecanismo de proteção ao consumidor que objetiva resgatar o equilíbrio das relações de consumo em que, quase sempre, alguém atua por interesse frente a outrem, que age por necessidade.

Tratando-se de relação consumerista envolvendo a parte autora e a instituição financeira observo que dois comandos básicos do Código de Defesa do Consumidor devem ser lembrados para o desfecho da vexata quaestio.

O artigo 1.º do CDC é incisivo ao mencionar que a legislação protetiva ao consumidor é de ordem pública e o artigo 6.º, do mesmo diploma legal, assegura o direito básico em favor do consumidor para a facilitação da sua defesa em juízo.

O fornecedor ou prestador do serviço deve responder se houver a situação de risco, na medida em que explora o mercado de consumo que pertence à sociedade e, assim agindo, deve respeitar os limites legais e assumir os riscos de sua pretensão, como assinala Luiz Antonio Rizzatto (Revista Boletim Informativo BIS, Ano VIII, n.º 1, Março de 1999, ed.

Saraiva).

Trata-se da teoria do risco do negócio que define a responsabilidade objetiva do fornecedor.

Não bastasse isso, como a boa-fé se presume, caberia à requerida ter demonstrar a existência de um procedimento rigoroso de apuração do ocorrido, o que não restou comprovado.

O sistema de conferência da legitimidade das operações referentes ao uso de cartão bancário é matéria incluída no serviço prestado pela requerida.

Diante da impugnação quanto à utilização do cartão pelo consumidor, e nos termos do princípio da inversão do ônus da prova (artigo 6º, VIII, do Código do Consumidor), caberia à requerida o ônus de demonstrar que foi a própria autora quem efetuou a operação.

Como explica MARIA HELENA DINIZ, para se constatar a realização do ato negocial, a prova deve ser admissível, pertinente e concludente. É o que se denota de sua preciosa lição: Antes da enumeração das provas, é necessário acentuar que a prova deve ser: admissível, não proibida por lei, sendo aplicável ao caso em tela; pertinente, idônea para demonstrar os fatos relacionados com a questão discutida; e concludente, apta a esclarecer pontos controversos ou alegações feitas (Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º vol., p. 268).

E a prova produzida não foi conclusiva quanto à realização das operações em questão pelo consumidor ou pela inobservância do dever de cuidado com a senha secreta.

No mesmo sentido aponta a teoria da dinâmica da prova, a qual proclama que o ônus deve ser carreado à parte que melhor condição tenha de demonstrar os fatos e esclarecer o juízo sobre as circunstâncias da causa (STJ, Rec.

Esp. nº 316.316-PR, rel.

Min.

Ruy Rosado de Aguiar).

De fato, somente a responsável pelo serviço, nunca o consumidor reunia a possibilidade de fazê-lo.

E a instituição financeira trouxe aos autos apenas indicativos de que foi utilizado o cartão com chip e digitação da senha, mas não provas irrefutáveis de que a autora tenha sido a responsável pelas operações financeira.

Dessa forma, impõe-se reconhecer a falha no serviço, observando que a requerida deve arcar com os riscos inerentes à sua atividade, que não podem, em absoluto, ser transferidos ao consumidor, sob pena de burla à sistemática da Lei nº 8.078/90 (cfr.

SERGIO CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 5ª edição, págs. 402/403).

Lembre-se ser uma das vigas mestras do referido diploma a ideia segundo a qual se deve garantir que o consumidor indevidamente lesado não experimente qualquer prejuízo (art. 6º, inciso VI).

Conforme explica SÉRGIO CAVALIERI FILHO: Não será demais lembrar que, se estiver em jogo relação de consumo, responderá o banco objetivamente pelo fato do serviço, com fundamento no art. 14 do CDC, como nas hipóteses seguintes: cheque equivocadamente creditado na conta de outro correntista; conta-corrente movimentada por pessoa não autorizada a fazê-lo; débito em conta corrente sem autorização; conta de poupança conjunta transformada em individual, sem a autorização de ambos os titulares da conta, com saque de importância vultosa; inclusão indevida do nome do correntista no rol dos clientes negativos; extravio de títulos de crédito depositados para custódia e cobrança; furto de talão de cheque do cliente ou de cartão magnético quando ainda em poder do banco (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 2000, p. 306).

Ressalte-se, ainda, os termos da Súmula 479 do E.

STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Vale dizer, a responsabilidade do banco decorre do risco de sua atividade lucrativa, ressaltando-se que a ordem jurídica não pode permitir insegurança ou falhas no controle do sistema de realizações de operações financeiras.

Desta feita, de rigor a devolução dos valores debitados, ora questionados bem como o cancelamento dos parcelamentos reputados indevidos.

No que concerne aos danos morais, não há como se negar que a situação existente nos presentes autos causou diversos transtornos para a autora.

Sendo assim, entendo serem devidos os danos morais, restando apenas fixar o seu quantum, observando-se que a autora pleiteou o valor de 10 salários mínimos.

A discussão, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca dos critérios para a reparação do dano moral é ampla.

Renomados doutrinadores já se manifestaram sobre o assunto e divergências existem acerca da adoção de um sistema aberto ou tarifado de fixação, do caráter dúplice com base o binômio compensação-punição ou da prevalência do caráter compensatório e até mesmo, o desestímulo que deveria se dar na jurisprudência ao chamado punitive damages, presente nos Estados Unidos.

Ao contrário dos danos materiais que são matematicamente aferíveis, os valores ditos morais situam-se em outra dimensão.

Nesse sentido, apresenta caráter lenitivo, e nos dizeres de CAIO MARIO PEREIRA DA SILVA O ofendido deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo Juiz, atendendo as circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido.

Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva (Direito Civil, vol. 5).

O insigne professor RUI STOCO, em sua obra Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, cita o jurista argentino Roberto Brebbia, o qual já sinalizava para alguns elementos básicos que devem ser levados em conta na fixação do reparo: A gravidade objetiva do dano, a personalidade da vítima (situação familiar e social, reputação), a gravidade da falta (conquanto não se trate de pena, a gravidade e mesmo a culpa da ação implica a gravidade da lesão), a personalidade (as condições) do autor do ilícito. (Ed.

RT, 4ª Edição, p. 762).

Por fim, na obra retro citada a transcrição de escritos do professor CARLOS ALBERTO BITTAR, que realizou valiosos estudos sobre o tema: Deve-se, pois, confiar à sensibilidade do magistrado a determinação da quantia devida, obedecidos aos pressupostos mencionados.

O contato com a realidade processual e a realidade fática permite-lhe aferir o valor adequado à situação concreta (Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, 4ª Edição, Ed.

RT, p. 764).

Concluindo, apesar de possuir parâmetros estabelecidos em leis ou decisões jurisprudenciais, o julgador deve, ainda, atentar para o caso sub examine para estabelecer o valor da indenização, devendo encontrar o valor compatível com as lesões havidas.

Sendo assim, considerando as circunstâncias em que ocorreram os danos, suas repercussões, a condição da autora e o seu sofrimento, bem como as condições da requerida, recomendam como razoável o arbitramento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Por fim, não há que se falar em devolução em dobro dos valores descontados, uma vez que não comprovada a má-fé da instituição financeira, que também foi vítima da fraude, apesar de responder pela segurança do sistema e necessidade de comprovação da real manifestação da parte.

DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para: I) DECLARAR inexigível o débito oriundo da operação lançada como PAG*56016048F PARC CAMPINAS no valor de R$ 4.309,76; II) CONDENAR o réu a restituir à autora, de forma simples, a quantia paga de R$ 4.309,76, com correção monetária desde o desembolso e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; Deverão ser aplicados os seguintes índices e taxas: Antes da vigência da Lei nº 14.905/24 o índice de correção monetária será a Tabela Prática do Tribunal de Justiça e os juros moratórios legais de 1% ao, conforme previsto no artigo 161, parágrafo 1º, do CTN c/c a antiga redação do artigo 406 do CC.

Após a vigência da Lei nº 14.905/24 até a data do pagamento o índice de correção monetária a ser utilizado é o IPCA (artigo 389, parágrafo único, do CC) e os juros moratórios legais corresponde ao percentual decorrente da subtração da Taxa SELIC do índice IPCA (nova redação do artigo 406, parágrafo 1º, do CC e Resolução CMN nº 5.171, de 29 de agosto de 2.024).

III) CONDENAR o réu ao pagamento de indenização por danos morais à autora, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Não há que se falar em correção monetária e juros antes da prolação da sentença, uma vez que o débito começa a existir com o seu proferimento.

Nesse sentido a Súmula 362 do STJ: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.

A partir da prolação da sentença, até a data do pagamento, o valor deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA (artigo 389, parágrafo único, do CC, com a nova redação dada pela Lei nº 14.905/24) e acrescido de juros moratórios, os quais são fixados no percentual decorrente da subtração da Taxa SELIC do índice IPCA (artigo 406, parágrafo 1º, do CC e Resolução CMN nº 5.171, de 29 de agosto de 2.024).

Tendo em vista o disposto na Súmula 326 do E.

STJ (Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca), condeno os requeridos no pagamento das custas e despesas processuais suportadas pelo autor, bem como de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação (art. 85, parágrafo 2º, do CPC/2015).

Oportunamente, com o trânsito em julgado, poderá a parte interessada dar início ao cumprimento de sentença, devendo providenciar o cadastramento digital (advirto, que não se trata de distribuição, e sim de cadastramento) da petição como cumprimento de sentença - Código 156 e, doravante, as demais peças deverão ser cadastradas como petição intermediária e dirigidas ao cumprimento de sentença, com a observância do novo número do processo adotado por ocasião do seu cadastramento.

Na inércia, aguarde-se provocação no arquivo.

Outrossim, na hipótese de interposição de apelação e considerando o disposto no art. 1.010, § 3º, do CPC, independentemente de nova deliberação judicial, intime-se a parte adversa a apresentar suas contrarrazões, nos termos do § 1º, do mencionado dispositivo legal.

Após, regularizados os autos, remetam-se ao Egrégio TJSP, observadas as formalidades legais.

P.I. - ADV: DON RODRIGO FÁBIO ARCANJO RODRIGUES (OAB 331415/SP), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB 128341/SP)