TJSC - 5010357-22.2025.8.24.0005

Procedimento Comum Cível Nº 5010357-22.2025.8.24.0005/SC AUTOR: CIAPLAN - PLANEJAMENTO E CONSTRUCOES LTDAADVOGADO(A): BRUNO ANSELMO CAMPAGNHOLO (OAB SC020765) DESPACHO/DECISÃO CIAPLAN - PLANEJAMENTO E CONSTRUCOES LTDA, empresa devidamente qualificada, ajuizou a presente ação contra o MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ, objetivando, em sede de antecipação de tutela, a suspensão da exigência do ISS como condicionante para a emissão do HABITE-SE do seu empreendimento descrito na inicial.

Afirmou que o réu exige o pagamento do ISS em momento no qual não há prestação de serviço para cobrança, e salientou, ainda, que, por edificar por conta própria, em terreno de sua propriedade e empregando mão de obra própria, não há o surgimento do fato gerador do aludido imposto.

Instruiu a inicial com documentos.

Vieram-me os autos.

DECIDO Quanto ao pedido liminar, entendo por deferir a tutela de urgência pleiteada, eis que aparentemente presentes os requisitos previstos no art. 300, do Código de Processo Civil: "Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.""§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.""§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.""§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão." A lide versa, em síntese, acerca da ilegalidade da cobrança do ISS pelo Município, decorrente de construção com mão de obra própria e terreno próprio.

De acordo com o artigo 114 do Código Tributário Nacional, "fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência".

Eduardo Sabbag, ao discorrer sobre o tema, salienta que o fato gerador: "Caracteriza-se pela concretização do arquético legal (abstrato), compondo, dessa forma, o conceito de "fato".

Assim, com a realização da hipótese de incidência , teremos o fato gerador ou fato jurígeno. É importante enaltecer que da perfeita adaptação do fato ao modelo ou paradigma legal despontará o fenômeno da subsunção.

A partir dela, nascerá o liame jurídico obrigacional, que dará lastro à relação intersubjetiva tributária." (SABBAG, Eduardo.

Manual do Direito Tributário. 4ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2012).

A Constituição Federal remete à lei complementar estabelecer normas gerais sobre matéria de legislação tributária (art. 146).

A Lei complementar 166/2003, por seu turno, em seu artigo 1º, prevê: "Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador" (Lei Complementar nº 166/2003).

De igual forma, a Lei Municipal n.º 2.326/2004, que altera disposições do Código Tributário Municipal acerca do ISS, no que interessa, estabelece: "Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da Lista de Serviços anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador." A lista anexa em ambos é a mesma, da qual retiro: "7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.""7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.""7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".

A incorporação imobiliária é negócio jurídico com a finalidade de promover e realizar a construção civil.

Na atividade, pode o construtor ser um terceiro ou o próprio incorporador, dando ensejo à "incorporação direta".

No primeiro caso, há prestação de serviço de construção civil, a qual se enquadra no subitem 7.02.

Já na incorporação direta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, para a posterior alienação das unidades autônomas, não havendo prestação do serviço de construção civil ao adquirente, tão somente para si, caso em que não incide o ISSQN.

No caso dos autos, ao que tudo indica, a empresa autora reúne todos os atributos de incorporadora e construtora, conforme Contrato Social, edificando em terreno próprio e sob sua responsabilidade.

Tem-se o modelo de incorporação direta, cujo incorporador assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la construída ao adquirente, sob sua conta e risco.

Já o adquirente, objetiva a propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada e, para isso, paga o preço acordado.

Nesse viés, evidente que o negócio tinha por objetivo final a alienação das unidades imobiliárias, do qual a edificação representou apenas um serviço-meio prestado pela incorporadora em benefício próprio, característica que define, precisamente, uma incorporação direta, onde não há prestação de serviço-fim a terceiros, não estando, portanto, sujeita à incidência do imposto.

Evidenciado que a Autora é construtora e incorporadora, edifica por sua conta e responsabilidade, com mão de obra própria, em terreno de sua propriedade, que se integrou ao patrimônio, situação que impossibilitam a incidência do ISSQN, situações que, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Corte Catarinense, assenta-se no sentido de que não há incidência de ISS.

A propósito: APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

EDIFICAÇÃO REALIZADA EM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO AUTOR E POR MEIO DE CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA VIA RELAÇÃO DE EMPREGO.

AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS.

FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO.

ILEGALIDADE NA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO.

SENTENÇA MANTIDA. "Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador" Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e Resp 922.956/RN, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010' (STJ, AgRg no Resp n. 1295814/MS, Relator: Min.

Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 03/10/2013)" (TJSC, Apelação Cível n. 0000031-78.2009.8.24.0125, rel.

Des.

Paulo Ricardo Bruschi, Quarta Câmara de Direito Público, j. em 01/12/2016). [...] .RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 0301054-10.2014.8.24.0028, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 25-11-2021).

Assim, diante da conjuntura apresentada na espécie, mostra-se patente a presença da verossimilhança do direito invocado pela empresa requerente.

No que tange o periculum in mora, este reveste-se no fato de que a indevida cobrança do aludido tributo pode obstar a requerente de realizar as obras, venda ou disponibilização das unidades aos respectivos compradores, eis que o Município réu exige a prévia quitação para a liberação da licença para construção, bem como na eminente negativa de expedição da carta de habite-se em caso de inadimplência, a teor do art. 28, §2º da Lei Municipal n.º 2.2326/2004.

Pelo exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência e determino a suspensão da exigência do ISS, do empreendimento denominado "CYANO MARE", abstendo-se o réu, no caso, de condicionar a expedição do HABITE-SE ao prévio recolhimento do imposto supracitado.

Diante da inviabilidade da autocomposição na hipótese dos autos, face a indisponibilidade do interesse público e do que demonstra a prática nesta Unidade Jurisdicional, deixo de designar a audiência de conciliação referida pelo art. 334 do Novo Código de Processo Civil.

Entretanto, havendo interesse dos litigantes a ser manifestado em petição nos autos, será designada data para a realização do ato.

Cite-se o requerido para, querendo, oferecer resposta no prazo legal.

Intime-se.    

Processo 5010357-22.2025.8.24.0005 distribuido para Vara da Fazenda Pública da Comarca de Balneário Camboriú na data de 09/06/2025.