TJSC - 5011544-50.2021.8.24.0023

Apelação Nº 5011544-50.2021.8.24.0023/SC APELANTE: ARCOS DOURADOS COMERCIO DE ALIMENTOS SA (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): LUIZ FERNANDO SACHET (OAB SC018429)APELADO: CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A. (INTERESSADO) DESPACHO/DECISÃO 1. Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. impetrou mandado de segurança preventivo em relação a ato atribuído ao Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, pretendendo (a) o afastamento da alíquota de ICMS de 25% sobre energia elétrica e (b) o reconhecimento da ilegalidade da inclusão da Tust e Tusd na base de cálculo, além do (c) direito à restituição dos valores indevidamente suportados nos cinco anos anteriores à impetração.

A inicial foi liminarmente indeferida pela inadequação da via eleita, mas em face de recurso da acionante dei provimento monocraticamente à apelação para determinar que o feito prosseguisse.

A liminar então foi indeferida - depois conferida em grau recursal a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação pela alíquota de 25%, reconhecendo o direito ao recolhimento pela alíquota geral, de 17% - e as informações foram prestadas, tendo o Ministério Público de primeiro grau negado interesse no feito.

Em seguida houve julgamento antecipado parcial do mérito, reconhecendo-se o direito da impetrante de recolher o imposto sobre energia elétrica pela alíquota geral de 17%, bem como de compensar os valores recolhidos a maior, suspendendo-se o processo no tocante à Tust e Tusd em face do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça.

Julgado o incidente pela Corte Superior, sobreveio sentença que (a) rejeitou a pretensão remanescente mas (b) novamente concedeu em parte a segurança no tocante ao recolhimento pela alíquota de 17%.

Os aclaratórios da acionante, sustentando a existência de coisa julgada, foram rejeitados.

O Estado de Santa Catarina apelou.

Destacou que pelo Tema 1.262 do Supremo Tribunal Federal há necessidade de que eventuais valores devidos sigam o rito dos precatórios, sendo impertinente a compensação deferida - em linha também ao Tema 831 da mesma Corte.

Ressaltou, ainda, as Súmulas 269 e 271, que vedam que mandado de segurança possa substituir ação de cobrança ou que produzir efeitos patrimoniais pretéritos.

Pediu, quando menos, que fosse afastada a incidência de encargos sobre os valores, haja vista a ausência de mora, ou subsidiariamente que fossem observados os marcos de incidência definidos na ADC 58, Súmula 188 e Temas 1.003 e 1.133 do Superior Tribunal de Justiça.

Em seguida, porém, o Poder Público desistiu de seu recurso no tópico pertinente aos encargos de mora, só mantendo interesse quanto ao debate remanescente (compensação tributária pelo regime de precatórios).

A impetrante também apelou.

Alegou que o magistrado proferiu decisão parcial de mérito anteriormente em relação à alíquota de ICMS, de sorte que, tendo o feito ficado suspenso depois apenas pelo debate remanescente (Tust e Tusd) em face do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, não poderia novo veredicto sobre a mesma questão ser proferido.

Insistiu que inclusive foi certificado o trânsito em julgado a seu pedido (deferido pelo juízo), sendo hipótese de coisa julgada material, cuja sentença ora recorrida deve ser revista.  Em contrarrazões a acionante defendeu que o recurso do Estado de Santa Catarina não pode ser conhecido, haja vista que a polêmica por ele trazida esbarra na coisa julgada (a questão pertinente à alíquota de 17% e respectivo direito à compensação já foi definitivamente decidida).

Ainda que assim não fosse, tampouco podem ser aplicados aqui os Temas 1.262 e 832 do Supremo Tribunal Federal, porquanto se cuida de situação em que vinga a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça - aqui o caso diz respeito à compensação, não à restituição administrativa.

Tampouco se pode falar em ofensa às Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, porquanto apenas se pretende a declaração de uma ilegalidade e reconhecimento do direito à compensação respectiva.

Já a Administração, em sua manifestação ao recurso da parte adversa, sustentou que a decisão antes proferida pelo juízo se constituiu "ato absolutamente dúbio e atípico", daí por que correta a postura de prolatar adiante sentença com a certeza do encerramento do conflito.

Diz que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nega a possibilidade de "fracionamento da sentença ou acórdão para o fim de ser certificado seu trânsito em julgado parcial".

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso da autora e não conhecimento da apelação do Estado de Santa Catarina. 2. A impetrante tem absoluta razão.

O magistrado, no evento 107 (doc), proferiu decisão parcial de mérito, como permite o art. 356 do Código de Processo Civil: Art. 356.

O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355 . § 1º A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida. § 2º A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto. § 3º Na hipótese do § 2º, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva. § 4º A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz. § 5º A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.

O dispositivo inclusive prevê expressamente que dali, ausente recurso ou não modificada a decisão por meio de agravo de instrumento, haverá o "trânsito em julgado" do veredicto - o que é reforçado pelo art. 503: Art. 503.

A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

Na própria decisão, aliás, o magistrado fez essa referência ao principiar sua fundamentação: 2. Do julgamento antecipado parcial do mérito O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados mostrar-se incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento, em razão da desnecessidade de produção de outras provas (CPC, arts. 356 c/c 355, I).

Depois, na parte dispositiva, deu a solução jurídica quanto ao debate pertinente à alíquota de ICMS, claramente expondo que só a outra matéria seria à frente decidida: a) CONCEDO EM PARTE a segurança almejada por ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS S/A contra suposto ato administrativo a ser praticado pelo DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, exclusivamente no que concerne à alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Por via de consequência, RECONHEÇO o direito da parte impetrante de recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica pela alíquota geral de 17%, bem como de compensar os valores recolhidos a maior, desde que respeitados (a) o prazo prescricional quinquenal, a ser contado da data da impetração deste mandado de segurança, (b) a comprovação idônea dos recolhimentos e (c) os requisitos autorizadores previstos na legislação tributária.

Tudo isso deverá ser devidamente submetido à verificação do Fisco Estadual mediante deflagração do procedimento de compensação perante a esfera administrativa.  A distribuição do ônus sucumbencial ocorrerá só ao final do processo, com análise global das pretensões das partes.

Por fim, DECLARO resolvido em parte o mérito do processo, forte no art. 487, I, do CPC.

DISPENSADO o reexame necessário neste aspecto, pois a decisão está fundada em acórdão proferido pelo STF em julgamento de recursos repetitivos (CPC, art. 496, § 4º, II). b) Quanto ao pedido remanescente, SUSPENDO o curso deste processo até o pronunciamento definitivo sobre o Tema 986 pelo STJ, o que faço com fundamento no art. 313, VIII, do CPC. Enquanto isso, os autos deverão ficar sobrestados em Cartório.

Não fosse o bastante, a autora voltou à carga para postular que fosse certificado o trânsito em julgado (evento 119), o que foi pelo juízo acolhido (evento 122) e depois cumprida a providência pela serventia nestes termos (evento 128, DOC1): Certifico que Decisão de evento 107 transitou em julgado parcialmente ao mérito referente ao que tange reconhecer o direito da parte impetrante de recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica pela alíquota geral de 17%, bem como de compensar os valores recolhidos a maior, desde que respeitados (a) o prazo prescricional quinquenal, a ser contado da data da impetração deste mandado de segurança, (b) a comprovação idônea dos recolhimentos e (c) os requisitos autorizadores previstos na legislação tributária.

Tudo isso deverá ser devidamente submetido à verificação do Fisco Estadual mediante deflagração do procedimento de compensação perante a esfera administrativa.

Quer dizer, houve veredicto definitivo sobre a respectiva matéria (direito ao recolhimento de ICMS sobre energia elétrica pela alíquota de 17%, bem como à compensação respectiva) e não era mais o caso, então, de o magistrado à frente novamente deliberar sobre o assunto, pois "Não há dúvidas de que a decisão interlocutória que julga parcialmente o mérito da demanda é proferida com base em cognição exauriente e ao transitar em julgado, produz coisa julgada material (art. 356, § 3º, do CPC/2015)" (REsp 1.845.542/PR, rel.

Min.ª Nancy Andrighi).

Este precedente do Superior Tribunal de Justiça sintetiza a ideia: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL CUMULADA COM COBRANÇA DE MULTA CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

CUMPRIMENTO DEFINITIVO DE PARCELA INCONTROVERSA.

CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE CAPÍTULO DE SENTENÇA SUJEITO A RECURSO SEM EFEITO SUSPENSIVO.

CONCORRÊNCIA.

POSSIBILIDADE.

COISA JULGADA PARCIAL OU PROGRESSIVA.

VIABILIZADA PELO CPC/15.

DESNECESSIDADE DE DESMEMBRAMENTO.

MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO QUE DECIDIU A CAUSA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 516, II, DO CPC/15.

HIPÓTESE DOS AUTOS.

TRIBUNAL DE ORIGEM QUE DETERMINOU O PROSSEGUIMENTO SOMENTE DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA.

NECESSIDADE DE RETORNO DO PROCESSO PARA APRECIAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE PARCELA INCONTROVERSA.

MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/15 AFASTADA.

AUSÊNCIA DE INTUITO PROTELATÓRIO. (...) 4.

A partir da entrada em vigor do CPC/15, com a expressa adoção do julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356 do CPC/15) e com a possibilidade de cumprimento definitivo de decisão sobre parcela incontroversa (art. 523 do CPC/15), exige-se uma releitura da temática.5.

Quando não impugnados capítulos da sentença autônomos e independentes, estes transitarão em julgado e sobre eles incidirá a proteção assegurada à coisa julgada.

Possibilidade de o mérito da causa "ser cindido e examinado em duas ou mais decisões prolatadas no curso do processo" (REsp 1.845.542/PR, 3ª Turma, DJe 14/5/2021).6.

A sistemática do Código de Processo Civil, ao albergar a coisa julgada progressiva e autorizar o cumprimento definitivo de parcela incontroversa da sentença condenatória, privilegia os comandos da efetividade da prestação jurisdicional e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88 e 4º do CPC/15), bem como prestigia o próprio princípio dispositivo (art. 2º, do CPC/15). (...) (REsp n. 2.026.926/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 27/4/2023.) Deste Tribunal de Justiça igualmente retira-se: A) EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

NEGÓCIOS JURÍDICOS DECORRENTES DE PROCURAÇÃO FALSA.

NULIDADE DECLARADA EM DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO NÃO RECORRIDA.

PRECLUSÃO PRO JUDICATO.

VÍCIO INSUSCETÍVEL DE CONVALIDAÇÃO AINDA QUE EXISTENTES ADQUIRENTES DE BOA-FÉ.

PREJUÍZOS COM A EVICÇÃO A SEREM BUSCADOS EM DEMANDA PRÓPRIA.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME1.

Apelação interposta contra sentença que fixou os ônus sucumbenciais em ação declaratória de nulidade de ato jurídico c/c reintegração de posse e julgou procedente pedido deduzido em denunciação da lide.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se o recurso preenche os requisitos de admissibilidade; e (ii) saber se a nulidade de negócio jurídico realizado mediante procuração falsa atinge adquirentes de boa-fé.III.

RAZÕES DE DECIDIR3.

O recurso não merece conhecimento na parte em que versa sobre a validade da aquisição da propriedade pelos corréus e da perícia grafotécnica realizada no exterior, uma vez que as questões foram julgadas em decisão parcial de mérito não recorrida; portanto, abarcadas pela coisa julgada e preclusão pro judicato. (...) (AC 0002683-40.2009.8.24.0005, rel.

Des.

Mauro Ferrandin) B) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRÂNSITO.

SENTENÇA DERRADEIRA SEM ACRÉSCIMOS À CONDENAÇÃO IMPLEMENTADA EM SENTENÇA PARCIAL DE MÉRITO ANTECEDENTE.

MATÉRIAS NÃO IMPUGNADAS POR AGRAVO DE INSTRUMENTO NA OPORTUNIDADE PRÓPRIA (CPC, ART. 356, § 5°).

PRECLUSÃO CONSUMATIVA OPERADA.

ADMISSIBILIDADE DO APELO EM RELAÇÃO À INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC A PARTIR DA SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.905/24 E À COMPENSAÇÃO DO VALOR DO SEGURO DPVAT.

REQUERIMENTO NÃO ANALISADO NA ORIGEM.

OMISSÃO QUE SE CONVALIDA EM INDEFERIMENTO TÁCITO A JUSTIFICAR POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PROVIMENTO.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.(AC 0017683-66.2012.8.24.0008, rel.

Des.

Renato Luiz Carvalho Roberge) C) APELAÇÃO CÍVEIS. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA E CANCELAMENTO DE ALIENAÇÃO C/C TUTELA DE URGÊNCIA/EVIDÊNCIA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

SENTENÇA FINAL DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

INSURGÊNCIA DA RÉ (INSTITUIÇÃO FINANCEIRA/CEDENTE) E DA SUA ASSISTENTE LITISCONSORCIAL (CESSIONÁRIA).

INSURGÊNCIA QUANTO A RESPONSABILIDADE DECORRENTE DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, E SUA BAIXA.

NÃO CONHECIMENTO DOS APELOS.

TESES AFASTADAS EM DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO PROFERIDA COM FULCRO NO ART. 356, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

PRECLUSÃO.  HONORÁRIOS RECURSAIS CABÍVEIS.

RECURSOS NÃO CONHECIDOS.(AC 5005339-86.2023.8.24.0038, rel.ª Des.ª Haidée Denise Grin) A partir daí, tendo a sentença ora recorrida novamente enfrentado o específico assunto, acabou por ofender a coisa julgada, como melhor expôs o Procurador de Justiça Basílio Elias de Caro: No que concerne à pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade/ilegalidade da aplicação da alíquota de 25% para o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, a magistrada até então oficiante em primeiro grau, por intermédio da decisão interlocutória do evento 107, proferida em 11.07.2023, julgou parcialmente o mérito da ação, e concedeu em parte a segurança almejada, “exclusivamente no que concerne à alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Por via de consequência, RECONHEÇO o direito da parte impetrante de recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica pela alíquota geral de 17%, bem como de compensar os valores recolhidos a maior, desde que respeitados (a) o prazo prescricional quinquenal, a ser contado da data da impetração deste mandado de segurança, (b) a comprovação idônea dos recolhimentos e (c) os requisitos autorizadores previstos na legislação tributária.

Tudo isso deverá ser devidamente submetido à verificação do Fisco Estadual mediante deflagração do procedimento de compensação perante a esfera administrativa”.

Remanescia, contudo, apenas a apreciação sobre a questão das tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD), matéria que dependia do julgamento em definitivo do Tema 986/STJ – à época pendente de julgamento pela Corte Superior –, razão pela qual a magistrada determinou, sobre este ponto, o sobrestamento do feito, até o deslinde da controvérsia.

Dessa decisão, sobre a qual ambas as partes foram intimadas, era cabível o manejo do recurso do agravo de instrumento, na forma do art. 356 CPC, o qual não foi interposto a tempo e modo, tornando-se, portanto, preclusa a questão.

Ante a ausência de insurgência dos recorrentes sobre a decisão, foi expedida a certidão de trânsito em julgado parcial do mérito no evento 128, em que se consignou que a “Decisão de evento 107 transitou em julgado parcialmente ao mérito referente ao que tange reconhecer o direito da parte impetrante de recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica pela alíquota geral de 17%, bem como de compensar os valores recolhidos a maior, desde que respeitados (a) o prazo prescricional quinquenal, a ser contado da data da impetração deste mandado de segurança, (b) a comprovação idônea dos recolhimentos e (c) os requisitos autorizadores previstos na legislação tributária.

Tudo isso deverá ser devidamente submetido à verificação do Fisco Estadual mediante deflagração do procedimento de compensação perante a esfera administrativa”.

Com o julgamento do Recurso Repetitivo referente ao Tema 986/STJ, o andamento do processo foi retomado e as partes foram intimadas para se manifestarem especificamente sobre a temática, no prazo comum de 30 dias, oportunidade na qual somente a empresa requereu o regular processamento do feito, ao passo que o Estado de Santa Catarina se manteve novamente inerte.

Sobreveio, então, a sentença ora recorrida, que, além de dispor sobre a única questão remanescente no processo – incidência ou não do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica -, também procedeu ao rejulgamento da matéria já decidida na decisão interlocutória de mérito e transitada parcialmente em julgado, discussão que, como visto, estava processualmente superada.

Deve, portanto, ser acolhido o apelo da empresa impetrante para anular a segunda decisão neste ponto, porquanto as questões previamente resolvidas ao tempo da sentença já se encontravam abarcadas pela coisa julgada, circunstância que implica a vedação de nova discussão, ainda que em se tratando de posicionamento idêntico, pois operada a preclusão pro judicato, incidindo, na hipótese, os arts. 505 e 507 do CPC.

Em razão dos mesmos motivos, não deve ser conhecido o recurso do Estado de Santa Catarina, porque as teses objeto da insurgência não foram por ele atacadas a tempo e modo, e transcorreu o prazo para interposição de agravo de instrumento quando da prolação da decisão interlocutória que analisou parcialmente o mérito da causa.

Enfim, não se cuidou de ato dúbio ou atípico, tampouco de fracionamento da sentença, como pretende fazer crer o Estado de Santa Catarina, mas claríssima decisão fundamentada que resolveu parcialmente o mérito como o Código de Processo Civil permite - o que impedia, então, que sem recurso o tema fosse, por assim dizer, redecidido. 3.

Como a questão já decidida não poderia novamente ser avaliada pelo juízo, só resta mesmo dar provimento ao recurso da impetrante para desconstituir a sentença prolatada no evento 147 no tópico pertinente à redução da alíquota de ICMS para 17% (e respectivo direito à compensação). 4.

Naturalmente a apelação do Estado de Santa Catarina não pode ser conhecida, como bem ponderou a acionante e a Procuradoria-Geral de Justiça, pois deveria ter recorrido antes, quisesse, quanto à decisão que julgou parcialmente o mérito - não agora, quando o assunto já se encontrava processualmente definido. 5. Assim, nos termos do art. 932, inc.

III do Código de Processo Civil e art. 132, inc.

XVI do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, conheço e dou provimento ao recurso da impetrante para, reconhecida a coisa julgada no tocante ao direito ao recolhimento de ICMS sobre energia elétrica pela alíquota de 17% nos termos da decisão que julgou parcialmente o mérito (evento 107), desconstituir a sentença quanto ao respectivo capítulo, deixando

por outro lado de conhecer da apelação do Estado de Santa Catarina.

Intimem-se.    

Processo 5011544-50.2021.8.24.0023 distribuido para Gab. 01 - 5ª Câmara de Direito Público - 5ª Câmara de Direito Público na data de 26/06/2025.