TJSC - 0304960-18.2017.8.24.0023

Remessa Necessária Cível Nº 0304960-18.2017.8.24.0023/SC PARTE AUTORA: CLEONES MARCHI (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): WILLIAM HOLZ (OAB SC046588) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de remessa necessária de sentença que, em mandado de segurança impetrado por CLEONES MARCHI contra ato praticado pelo DIRETOR DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - DIAT, concedeu em parte a ordem postulada para: "1)  Reconhecer o direito à aplicação da alíquota de ICMS de 17% (dezessete por cento) sobre operações de energia elétrica; 2) Reconhecer o direito à compensação dos valores de ICMS pagos a maior, respeitado o prazo prescricional, com a correção pela taxa Selic, inclusive, mediante processo administrativo; 3) Modular dos efeitos conforme decisão do STF, com incidência a partir do exercício de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 5-2-2021" (evento 64, SENT1, 1G).

Transcorrido in albis o prazo para interposição de recurso (eventos 65, 71 e 78, 1G), ascenderam os autos em razão da remessa necessária (Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º).

Desnecessário o envio dos autos à Douta Procuradoria-Geral de Justiça, uma vez que, segundo a Corte Suprema, "não há qualquer vício na ausência de remessa dos autos ao Parquet que enseje nulidade processual se já houver posicionamento sólido do Tribunal.

Nesses casos, é legítima a apreciação de pronto pelo relator." [STF. 2ª Turma. RMS 32482/DF, rel. orig.

Min.

Teori Zavaski, red. p/ o ac.

Min.

Edson Fachin, julgado em 21/8/2018 (Info 912)].

Este é o relatório.

Passo a decidir Estabelece o art. 932, incisos III, IV e V, do Código de Processo Civil: "Art. 932.

Incumbe ao relator:[...]III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;IV - negar provimento a recurso que for contrário a:a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;" Por sua vez, o inciso VIII do mesmo dispositivo confere ao relator a incumbência de "exercer outras atribuições estabelecidas no Regimento Interno do Tribunal".

Nesta senda,  versa o art. 132, incisos XIV, XV e XVI, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:  "Art. 132.

São atribuições do relator, além de outras previstas na legislação processual: XIV – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; XV – negar provimento a recurso nos casos previstos no inciso IV do art. 932 do Código de Processo Civil ou quando esteja em confronto com enunciado ou jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça; XVI – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento a recurso nos casos previstos no inciso V do art. 932 do Código de Processo Civil ou quando a decisão recorrida for contrária a enunciado ou jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça;" A regra é aplicável ao caso em exame, isto é, a hipótese comporta julgamento unipessoal. 1.

Do não envio dos autos à Procuradoria de Justiça: Inicialmente, deixo de enviar os autos à Douta Procuradoria-Geral de Justiça.

Não se olvida que, em regra, demonstra-se indispensável a intimação do Ministério Público para opinar nos processos de mandado de segurança, conforme previsto no art. 12 da Lei nº 12.016/2009.

Ocorre, entretanto, que "a oitiva do Ministério Público é desnecessária quando se tratar de controvérsia acerca da qual o tribunal já tenha firmado jurisprudência.

Assim, não há qualquer vício na ausência de remessa dos autos ao Parquet que enseje nulidade processual se já houver posicionamento sólido do Tribunal.

Nesses casos, é legítima a apreciação de pronto pelo relator." (STF. 2ª Turma. RMS 32482/DF, rel. orig.

Min.

Teori Zavaski, red. p/ o ac.

Min.

Edson Fachin, julgado em 21/8/2018).

Não fosse apenas o precedente emanado da Suprema Corte, necessário trazer à baila escólio de Leonardo Carneiro da Cunha, para quem o art. 12 da Lei de Mandado de Segurança deve ser interpretado em harmonia com o sistema processual civil; vale dizer, a intervenção ministerial impõe-se apenas nas hipóteses gerais de intervenção previstas no art. 178 do CPC; caso contrário, não há razão para o Ministério Público intervir no mandado de segurança.  A propósito: "O panorama do novo perfil da intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro permite que se chegue a uma conclusão: para manter a coerência do sistema, é preciso interpretar dispositivos que imponham a participação do Ministério Público nesse mesmo sentido e, ainda, se for o caso, preencher eventuais lacunas legislativas.

Daí a indagação a ser respondida: é obrigatória a intimação do Ministério Público em qualquer mandado de segurança, como se dá a entender o art. 12 da Lei 12.016/2009 do CPC? No mandado de segurança, a intervenção do Ministério Público se faz obrigatória, ante a referência expressa feita pelo art. 12 da Lei 12.016/2009.

Não há razão para o Ministério Público intervir em qualquer mandado de segurança, assim como não há razão para intervir em qualquer ação rescisória, reclamação, conflito de competência ou procedimento de jurisdição voluntária.

O art. 12 deve ser interpretado em harmonia com o sistema processual civil: caso o mandado de segurança se subsuma a uma das hipóteses gerais de intervenção previstas no art. 178 do CPC, a intervenção ministerial impõe-se; apenas nesses casos; se o writ não subsome, o Ministério Público não será intimado a intervir. Assim, por exemplo, um mandado de segurança relativo a uma questão tributária, de pouca expressão financeira, sem repercussão social e sem que se enquadre como uma questão repetitiva, não exige a intervenção do Ministério Público.

A interpretação literal do art. 12 da Lei 12.016/2009 retira-o do contexto do novo sistema processual civil e ecoa uma norma jurídica construída em outro tempo. É preciso atribuir-lhe um sentido coerente com a nova ordem processual e em conformidade com o perfil constitucional do Ministério Público. (CUNHA, Leonardo Carneiro da.

A Fazenda Pública em juízo. 16. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 539)" [grifou-se] 2. Mérito: Emerge dos fólios a existência de  Mandado de Segurança  pretendendo a concessão da segurança para reconhecer a ilegalidade da cobrança dos encargos setoriais, e isso porque, segundo defende a parte impetrante,  "as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica remunerada pelas tarifas em referência (TUST e TUSD) não se subsumem a hipótese de incidência do ICMS por não implicarem em circulação da mercadoria".

A sentença deve ser confirmada pelos seus próprios fundamentos! A tese firmada pelo STJ no TEMA 986 possui efeito vinculante e deve ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário, independentemente do trânsito em julgado. É assente a jurisprudência da Corte: "AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

INSURGÊNCIA CONTRA A DECISÃO UNIPESSOAL QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO AUTORAL E ASSENTOU A POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.MANUTENÇÃO DO SOBRESTAMENTO.

INVIABILIDADE.

JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO PARADIGMA (TEMA N. 986/STJ).

DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL.

ORIENTAÇÃO FIRMADA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. ADEMAIS, VERIFICADA A REJEIÇÃO DOS ALUDIDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (TJSC, Apelação n. 0316437-09.2015.8.24.0023, rel.

Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. em 05-12-2024). [grifou-se] "AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO.

ART. 1.021, DO CPC.PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, AJUIZADA EM 29/09/2015.

VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA: R$ 50.000,00.TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.PRETEXTADA ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DAS TARIFAS RELATIVAS À TRANSMISSÃO E À DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD E TUST) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.VEREDICTO DE IMPROCEDÊNCIA.JULGADO MONOCRÁTICO QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELA SOCIEDADE EMPRESÁRIA REQUERENTE.INCONFORMISMO DE TRANSPORTE MANN EIRELI (MATRIZ E FILIAIS) AUTOR.BRADO PARA SOBRESTAMENTO DO FEITO, ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO TEMA REPETITIVO N. 986 DO STJ.RECHAÇO.PROLOGAIS."Ainda que não tenha havido o trânsito em julgado do repetitivo, estando pendentes embargos de declaração, a orientação foi firmada e está valendo, não havendo óbice para que desde logo seja aplicada se inexistem mais razões de sobrestamento; vinga, como mesmo reconhece a impetrante, o inc.

III do art. 1.040 do CPC" (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0312041-63.2017.8.24.0008, rel.

Des.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. monocrático em 06/08/2024).APONTADO CABIMENTO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS PROPOSTA PELO RELATOR, MINISTRO HERMAN BENJAMIN.ELOCUÇÃO INCONGRUENTE.INTUITO GORADO, VISTO QUE A TUTELA DE URGÊNCIA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0153352-13.2015.8.24.0000, FOI CONCEDIDA EM DECISUM PRECÁRIO, SENDO REVOGADA POR DECISÃO MONOCRÁTICA PROLATADA EM 12/09/2016, QUANDO O RELATOR NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO, EXTINGUINDO-O PELA PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO, HAJA VISTA A PROLAÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA NA AÇÃO PRINCIPAL.PRECEDENTES.Inaplicável a modulação dos efeitos postulada, visto que não beneficia os contribuintes quando a "tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada" (STJ, REsp n. 1.692.023/MT, rel.

Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. em 13/03/2024).DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (TJSC, Apelação n. 0326673-20.2015.8.24.0023, rel.

Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 03-09-2024). [grifou-se] A controvérsia cinge-se à inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o TEMA 986, firmou a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".

No caso em exame, a sentença recorrida aplicou corretamente a tese, reputando como legítima a inclusão das tarifas de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a inclusão das tarifas de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS é legal, conforme previsto no art. 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, entendimento que vem sendo reproduzido igualmente, sem quaisquer ressalvas, por este Tribunal.

Por todos, confira-se a ementa do seguinte precedente: "DECLARATÓRIA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST).

TEMA 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

RECURSO DESPROVIDO."A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" (Tema n. 986 do Superior Tribunal de Justiça)." (TJSC, Apelação n. 0304414-23.2016.8.24.0079, rel.

Leandro Passig Mendes, Segunda Câmara de Direito Público, j. em 21-01-2025).

A Súmula 391 do STJ não se aplica ao caso, pois trata da incidência do ICMS sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, e não sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Vale ressaltar que o STF já reconheceu a inexistência de repercussão geral acerca da matéria, em virtude da natureza infraconstitucional da discussão, no TEMA 956/STF: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD.

VALOR FINAL DA OPERAÇÃO.

QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL.

LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1.

A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 2.

Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 3.

Recurso extraordinário a que se nega provimento." (STF, RE 1041816 RG, rel.

Min.

Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. em 04-08-2017)

Por outro lado, infere-se que a sentença observou a tese firmada pelo Supremo no TEMA 745, o qual entendeu pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% na energia elétrica devendo ser aplicada a alíquota máxima de 17%.   Também, salientou a necessidade de modulação dos efeitos nos termos em que delimitados pelo Supremo, vale dizer, "estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito", isto é, em 5/2/21." Por fim, possibilitou a bem lançada sentença o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.  A propósito, já decidiu este Sodalício: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM  APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM.

APELO DO IMPETRANTE DESPROVIDO. PRETENDIDA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO DE 25% PARA 17%. MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 714.139/SC - TEMA 745). RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%), DETERMINANDO-SE A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO.

AJUIZAMENTO DA DEMANDA ANTERIORMENTE A 05-02-2021.

DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 17% RECONHECIDO.

DECISÃO REFORMADA.

ORDEM CONCEDIDA.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES." (TJSC, Apelação n. 5017377-20.2019.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Sandro Jose Neis, Terceira Câmara de Direito Público, j. 18-04-2023). "REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA DE 25% OU 17%.

TEMA N. 745 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA MÁXIMA RECONHECIDA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA QUE ABRANGE A AÇÃO. DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.O Supremo Tribunal Federal reconheceu que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". (Tema 745 do Supremo Tribunal Federal).Houve modulação dos efeitos do julgamento no sentido de que a tese jurídica firmada tivesse incidência a partir do exercício de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 5-2-2021."Direito à restituição ou compensação dos valores de ICMS pagos a maior desde os pagamentos, respeitado o prazo prescricional, com a correção pela taxa Selic".  (Apelação n. 0317039-97.2015.8.24.0023, relª.

Desª.

Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. em 23-02-2023). (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0319890-52.2018.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Leandro Passig Mendes, Segunda Câmara de Direito Público, j. 04-06-2024). "MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA DE 25% SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO - DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL DE 17% - TEMA 745 DO STF - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE VIA REGULAR PROCESSO ADMINSTRATIVO - TEMA 118 DO STJ - LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO - CUSTAS - DIREITO DO PARTICULAR À RESTITUIÇÃO - COBRANÇA NOS PRÓPRIOS AUTOS.1.

Não se aplica o reexame necessário quanto àquilo que é convergente com recurso repetitivo julgado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça (art. 496, § 4°, inc.

II, do Código de Processo Civil). 2.  Mandado de segurança não é ação de cobrança, não sendo cabível a impetração para fazer o papel de repetição de indébito tributário (Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal). O vencedor em ação de repetição de indébito pode optar na fase de execução pela mera compensação; mas variação semelhante não cabe nos limites da eficácia do writ.Aqui, o pedido é voltado exclusivamente à compensação.

Não se busca que o juízo diga quais parcelas podem ser compensadas, mas o comando imperativo para que o Fisco permita o encontro de contas, afastando algum possível empecilho.Bem por isso, não existe necessidade de incursionamento a respeito da situação de fato, mas apenas uma demonstração genérica do interesse de agir, como por exemplo a revelação de uma única operação que seja passível do encontro extrajudicial de contas.Em tese, porém, se já houver controvérsia a respeito de dado de fato, é também possível decisão judicial a propósito dessa específica situação.Compreensão que converge com o Tema 118 do Superior Tribunal de Justiça.3.

O reconhecimento do direito à compensação não ofende o art. 100 da Constituição Federal, que trata do regime de precatórios, o que afasta a aplicação dos Temas 831 e 1262 do Supremo Tribunal Federal.4. A legitimidade para pleitear a restituição daquilo que foi indevidamente pago a título de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação é do consumidor final (o contribuinte de fato), o que afasta a incidência do art. 166 do Código Tributário Nacional." (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0303015-07.2018.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 09-04-2024).

Logo, irretocável a sentença prolatada na origem, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.  3.

Dispositivo: Em razão do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c art. 132, XV, do Regimento Interno do TJSC, confirmo a sentença em remessa necessária.  Publique-se.

Intimem-se.

Ao final, com o trânsito em julgado, arquivem-se definitivamente os autos para fins estatísticos.    

Processo 0304960-18.2017.8.24.0023 distribuido para Gab. 03 - 2ª Câmara de Direito Público - 2ª Câmara de Direito Público na data de 26/05/2025.