TJSC - 5050769-38.2025.8.24.0023

Procedimento Comum Cível Nº 5050769-38.2025.8.24.0023/SC AUTOR: NOVA NET TELECOMUNICACOES EIRELIADVOGADO(A): PAULO JOSE ZANELLATO FILHO (OAB PR042234) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de ação anulatória de débito fiscal c/c pedido de tutela provisória de urgência ajuizada por NOVA NET TELECOMUNICAÇÕES EIRELI em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, visando à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio dos autos de infração n. 2300000016225 e n. 2300000016257, os quais imputam à autora a omissão de ICMS sobre serviços de comunicação prestados entre 01/01/2018 e 31/07/2022.

Sustentou que atua como provedora de acesso à internet, prestando serviços de valor adicionado (SVA), nos termos do art. 61 da Lei n. 9.472/1997 e que tais serviços não se sujeitam à incidência de ICMS, conforme entendimento consolidado no Tema 427 do colendo STJ e na Súmula 334 da mesma Corte.

Preconizou que a fiscalização estadual desconsiderou a natureza dos serviços prestados, tratando-os como Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e exigindo ICMS sobre a totalidade das receitas, sem a devida segregação entre SVA e SCM.

Apontou ainda vícios formais e materiais nos autos de infração, como erro na base de cálculo, aplicação indevida de alíquotas e ausência de desenquadramento do Simples Nacional.

Requereu, em sede de tutela provisória, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, com fundamento no art. 151, V, do CTN, a fim de evitar a inscrição em dívida ativa, protesto, inscrição no CADIN e demais restrições fiscais. É o relato do necessário.

DECIDO.  A concessão da tutela de urgência exige o preenchimento dos requisitos previstos no art. 300, caput, e § 3º, do CPC: a) probabilidade do direito; b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e c) reversibilidade dos efeitos da decisão.

Extraio dos atos administrativos impugnados, conforme os autos de infração n. 2300000016257 e n. 2300000016225 (Evento 1, APRES DOC6 e Evento 1, APRES DOC7), o seguinte: "[...] DA DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO FISCAL Deixar de submeter prestações onerosas de serviços de comunicações tributáveis à incidência do ICMS, sem emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, constatado através de arquivos digitais copiados no estabelecimento do contribuinte.

Conforme "Termo de Copiagem, Autenticação e Apreensão de Arquivos Digitais", exarado no dia 23/08/2022, no estabelecimento do contribuinte Nova Net Telecomunicações (CNPJ 12.***.***/0001-84), o Fisco Catarinense realizou copiagem, autenticação e apreensão de arquivos digitais nos quais se encontram registradas prestações onerosas de serviços de comunicações.

Apurou-se mensalmente os valores das prestações onerosas de serviços de comunicações observados nos arquivos digitais copiados e apreendidos e desses valores mensais se realizou o batimento com as informações mensais declaradas pelo contribuinte Nova Net Telecomunicações (CNPJ 12.***.***/0001-84) nos Programas Geradores do Documento de Arrecadação no Simples Nacional (PGDAS), resultando em diferença mensal apurada e não submetida à incidência do ICMS, sem emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, conforme Anexos descritos no Relatório "Omissão de Receitas", ambos partes integrantes da presente Infração Fiscal.

DA FRAUDE Constitui fraude a omissão de receitas de prestações onerosas de serviços de comunicações, conforme descrição na presente Infração fiscal, cuja finalidade é não submeter essas prestações à tributação do ICMS, conforme Artigo 93 da Lei 10.297, de 26/12/1996.

DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO É responsável tributário com o estabelecimento Nova Net Telecomunicações (CNPJ 12.***.***/0001-84), por atos de administração e de gerência e que concorreram para o não recolhimento do ICMS, infringindo-se a Legislação tributária e as normas gestoras do simples Nacional, conforme Alínea "c" do Inciso III do Artigo 9º da Lei 10.297, de 26/12/1996, a pessoa informada no Relatório "Omissão de Receitas", parte integrante da presente Infração Fiscal. [...]" "[...]DA DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO FISCAL Deixar de submeter prestações onerosas de serviços de comunicações tributáveis à incidência do ICMS, sem emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, constatado através de arquivos digitais copiados no estabelecimento do contribuinte.

Conforme "Termo de Copiagem, Autenticação e Apreensão de Arquivos Digitais", exarado no dia 23/08/2022, no estabelecimento do contribuinte Nova Net Telecomunicações (CNPJ 12.***.***/0001-84), o Fisco Catarinense realizou copiagem, autenticação e apreensão de arquivos digitais nos quais se encontram registradas prestações onerosas de serviços de comunicações.

Apurou-se mensalmente os valores das prestações onerosas de serviços de comunicações observados nos arquivos digitais copiados e apreendidos e desses valores mensais se realizou o batimento com as informações mensais declaradas pelo contribuinte Nova Net Telecomunicações (CNPJ 12.***.***/0001-84) nos Programas Geradores do Documento de Arrecadação no Simples Nacional (PGDAS), resultando em diferença mensal apurada e não submetida à incidência do ICMS, sem emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, conforme Anexos descritos no Relatório "Omissão de Receitas", ambos partes integrantes da presente Infração Fiscal.

DA FRAUDE Constitui fraude a omissão de receitas de prestações onerosas de serviços de comunicações, conforme descrição na presente Infração fiscal, cuja finalidade é não submeter essas prestações à tributação do ICMS, conforme Artigo 93 da Lei 10.297, de 26/12/1996.

DOS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS São responsáveis tributários com o estabelecimento Nova Net Telecomunicações (CNPJ 12.***.***/0001-84), por atos de administração e de gerência e que concorreram para o não recolhimento do ICMS, infringindo-se a Legislação tributária e as normas gestoras do simples Nacional, conforme Alínea "c" do Inciso III do Artigo 9º da Lei 10.297, de 26/12/1996, as seguintes pessoas: - Joelson Dotta, CPF *28.***.*31-95, na qualidade de sócio administrador no período de primeiro de janeiro de 2017 a trinta e um de julho de 2022, por infração à legislação Tributária Catarinense, conforme a presente descrição da Infração Fiscal e fundamentação legal; e - Selmo Dotta, CPF *48.***.*22-87, na qualidade de sócio administrador no período de primeiro de 30 de julho de 2020 a 14 de maio de 2021, por infração à legislação Tributária Catarinense, conforme a presente descrição da Infração Fiscal e fundamentação legal. [...]" A CF/1988, em seu art. 155, II, dispõe que compete aos Estados instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Na quadra, é certo que não há incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, consoante art. 61 da Lei n. 9.472/1997.

De igual forma, não se descura da tese firmada no Tema Repetitivo 427 do STJ.

O caso, no entanto, não se amolda a essas premissas.

A parte autora sugere que o Estado de Santa Catarina está cobrando ICMS sobre serviços de valor adicionado, o que parece não acontecer.

O imposto está sendo exigido sobre a totalidade do valor correspondente aos créditos adquiridos por usuário de serviço de comunicação no momento em que são disponibilizados, porque é exatamente este o fato gerador do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de comunicação na modalidade pré-paga, conforme estabelece a legislação tributária (art. 12 da LC n. 87/1996): "Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:  [...] VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; [...] § 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário." Não há qualquer ressalva acerca dos serviços efetivamente prestados.

Por outro giro, o Convênio ICMS 55/05, dispõe que o imposto será devido à unidade federada quando os créditos estiverem passíveis de utilização do particular: "Cláusula primeira Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação - Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização: I - para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento; II - de créditos passíveis de utilização em terminal de uso particular, por ocasião da sua disponibilização, cabendo o imposto à unidade federada onde o terminal estiver habilitado.

Nova redação dada ao § 1º da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 30/18, efeitos a partir de 01.05.18. § 1º Para os fins do disposto no inciso II, no momento da disponibilização dos créditos deverá ser enviado ao usuário o link de acesso à nota fiscal, que deverá ser emitida pelo valor total carregado.

Renumerado o parágrafo único para § 1º da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 12/07, efeitos de 04.04.07 a 30.04.18. § 1º Para os fins do disposto no inciso II, a disponibilização dos créditos ocorre no momento de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que possibilite o seu consumo no terminal." Anoto que seria sobre o valor total dos créditos comprados pelo particular independentemente do serviço prestado, uma vez que o fato gerador do serviço de telecomunicação pré-paga ocorreria no momento da ativação dos créditos pré-pagos, não importando como os créditos seriam utilizados a partir daquele momento.

Colho da jurisprudência do e.

TJSC, em situação idêntica aos autos, que inclusive tramitou nesta unidade: "DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE CRÉDITOS PRÉ-PAGOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.I.

CASO EM EXAME1.

Ação anulatória de débito tributário proposta por contribuinte de ICMS, visando à desconstituição de notificação fiscal ou à redução de sanção aplicada pelo não recolhimento do tributo sobre os serviços de comunicação.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

A questão em discussão consiste em saber se: (i) houve cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial contábil; (ii) é devida a incidência de ICMS sobre créditos pré-pagos utilizados posteriormente para aquisição de serviços de valor adicionado; (iii) se a multa fixada deve ser considerada confiscatória.III.

RAZÕES DE DECIDIR3.

Não há cerceamento de defesa quando o juiz considera o conjunto probatório suficiente para formar seu convencimento, indeferindo diligências desnecessárias (CPC, art. 370).4. A incidência de ICMS ocorre no momento da disponibilização dos créditos pré-pagos, independentemente de sua posterior utilização para aquisição de serviços de valor adicionado, conforme legislação tributária vigente.5.

A opção comercial da empresa de permitir a utilização dos créditos para outros serviços não modifica  o fato gerador do imposto, que é a disponibilização dos créditos.6.

Penalidade designada não deve ser apontada como confiscatória, uma vez que o STF vem admitindo penalidades até 100% do valor do imposto.IV.

DISPOSITIVO E TESE5.

Recurso conhecido e desprovido." (TJSC, Apelação n. 5093906-46.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 04-02-2025).

Logo, nesta análise sumária de cognição, a tese suscitada pela parte autora não encontra amparo legal, por ora.

No que concerne à exclusão do sócio Joelson Dota do polo passivo, alegando ausência de dolo ou fraude, tenho que os autos de infração indicam omissão de receitas e ausência de emissão de documentos fiscais, o que configura infração tributária com responsabilidade pessoal do administrador, nos termos do art. 135, III, do CTN.

A exclusão da responsabilidade exige prova inequívoca da ausência de dolo, não demonstrada até o momento, sem prejuízo de reanálise do tópico em análise de cognição exaurinte.

A autora apresentou ainda laudo técnico estimando que 40% dos serviços prestados seriam SVA e 60% SCM.

Todavia, não há documentação contábil idônea e detalhada que permita a segregação precisa das receitas, tampouco elementos que afastem a presunção de legitimidade do lançamento fiscal, de modo que os documentos anexados até então são suficientes para infirmam a legalidade da cobrança sobre os créditos pré-pagos.

Por fim, ressalto que o elevado valor envolvido na presente demanda impõe especial cautela na análise da tutela provisória, a fim de evitar decisões precipitadas que possam comprometer o equilíbrio fiscal ou gerar insegurança jurídica.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que a tutela provisória não deve ser utilizada para antecipar efeitos que podem ser plenamente restabelecidos ao final do processo, sobretudo quando não há risco concreto de perecimento do direito.

Destarte, INDEFIRO a tutela de urgência, à míngua da presença dos requisitos legais.

Intimem-se as partes.  Incabível a autocomposição, em razão da indisponibilidade do direito público (art. 334, § 4º, inc.

II, do CPC), cite-se o réu para, querendo, oferecer resposta, no prazo de 30 dias (art. 183 do CPC), com as advertências legais.

Após, à réplica (art. 351 do CPC).

Voltem cls.    

Processo 5050769-38.2025.8.24.0023 distribuido para 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital na data de 07/08/2025.