TJSC - 0006811-79.2018.8.24.0008

Remessa Necessária Cível Nº 0006811-79.2018.8.24.0008/SC PARTE AUTORA: ADEMIR GAULKE (AUTOR)ADVOGADO(A): MARIA JULIA TONET CHICATO (OAB SC066513)ADVOGADO(A): HÉLIO CEZAR CHICATO (OAB SC018208) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de remessa necessária, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública e Acidentes do Trabalho da Comarca de Blumenau, nos autos da "ação trabalhista", ajuizada por Ademir Gaulke em face do Município de Blumenau.

Ausente a interposição de recurso voluntário, os autos vieram-me conclusos.

Decido monocraticamente, com arrimo no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015, bem como no art. 132, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, porquanto a matéria versada acha-se pacificada no âmbito desta Corte.

Porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do inconformismo.

Com efeito, observo que, a sentença analisou com percuciência a matéria debatida, de modo que, para evitar desnecessária tautologia e porque coaduno do mesmo posicionamento, adoto os fundamentos do referido julgado como como razões de decidir: Pleiteia a parte ativa pela condenação da ré ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrente do desvio de função no cargo de operador de máquinas no período desde novembro de 2008, acrescido dos reflexos legais e consectários legais.

O autor alega que foi nomeado para ocupar o cargo de agente de zeladoria em 04/06/2002, porém, que desde meados de novembro de 2008, por conta da tragédia que assolou o Município de Blumenau, passou a exercer a função de operador de máquinas, trabalhando na restauração das vias públicas, e mesmo após a reparação das ruas, foi mantido na função de operador de máquinas até os dias atuais, de modo que entende fazer jus às diferenças remuneratórias pagas aos ocupantes efetivos de tal cargo [...].

Sobre o assunto, tem-se que o desvio de função ocorre quando o servidor é deslocado da atribuição para a qual foi originariamente investido; leia-se: nomeado e empossado, após aprovação em concurso.

Assim, ainda que sem um ato em sentido formal, por livre conveniência e interesse da Administração, mesmo que motivado pela urgência na prestação de um serviço ou a escassez temporária de servidores, passa a exercer função diversa daquelas inerentes ao cargo em que fora investido.

Por essa razão, ao servidor desviado de sua função por ato e no interesse da Administração Pública, assiste o direito ao recebimento dos vencimentos correspondentes à nova atribuição - a título de indenização -, isto, na hipótese deste ser superior ao original, sob pena de enriquecimento ilícito do ente estatal.

Assim, tem-se que "o desvio de função se concretiza quando o servidor é nomeado ou admitido para exercer determinado cargo, função ou emprego público e, posteriormente, por livre conveniência e interesse da Administração Pública, é deslocado para desempenhar atividades diversas daquelas para as quais prestou concurso público ou foi contratado temporariamente" (TJSC, Apelação Cível n. 2013.081698-4, de São Bento do Sul, rel.

Des.

Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 30-4-2015).

A propósito, de se rememorar o entendimento há muito consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento.

No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes" (AI-AgR n. 339.234/MG, rel.

Min.

Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. em 07/12/04).

Com efeito, muito embora vedado pela Constituição Federal o provimento de cargo sem prévia aprovação em concurso público, ocorrido o desvio de função, surge, em favor do servidor, o direito à indenização, não sendo permitido ao Estado locupletar-se ilicitamente do trabalho daquele, que possui direito às diferenças remuneratórias.

Nesse sentido, dispõe o enunciado n. 378 da Súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

A respeito, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MATÉRIA TRABALHISTA -SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - REENQUADRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (AI n. 281.111 AgR, rel.

Min.

Celso de Mello, j. em 15/12/2009).

Não destoa o entendimento da Corte Catarinense: APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

OCUPANTE DO CARGO DE DIRETOR DE TURISMO, EXERCENDO, DE FATO, A FUNÇÃO DE PRESIDENTE INTERINO DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE TURISMO. DESVIO DE FUNÇÃO INCONTROVERSO.

DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA DE VENCIMENTOS.

SÚMULA N. 378 DO STJ.

PRECEDENTES.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

O servidor exercente de função diversa para a qual foi nomeado faz jus ao recebimento dos vencimentos da função desempenhada, sob pena de obtenção de vantagem indevida por parte do ente público.

Ou seja, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." (Súmula n. 378 do STJ). (Apelação Cível n. 2012.034537-2, de Barra Velha, Relator: Desembargador Ricardo Roesler, julgada em 3/9/2015).

No caso em apreço, em acurado exame da prova coligida aos autos, constata-se que o autor ingressou no serviço público no cargo de agente de zeladoria, conforme se infere se sua ficha funcional [...].

Segundo o Anexo I-B da Lei Complementar nº 661, de 28 de novembro de 2007, as atribuições do cargo de agente de zeladoria consistem em: AGENTE DE ZELADORIA - RESPONSABILIDADES E ATRIBUIÇÕES: - Executar a conservação, abertura e fechamento dos estabelecimentos, bem como realizar reparos, quando necessário, e preservar em bom estado os materiais e equipamentos de trabalho, visando promover o bem estar dos indivíduos e a ordem e segurança dos estabelecimentos. - Manter fora do alcance de crianças produtos químicos e utensílios que coloquem em risco a vida das mesmas quando atuando em escolas e/ou creches. - Manter as dependências públicas nas condições de asseio requeridas, através da inspeção e reparos, bem como assegurando boas condições de funcionamento de equipamentos. - Zelar pelo cumprimento das normas internas estabelecidas, informando ao superior imediato, os problemas gerais ocorridos. - Dar continuidade ao processo de higienização, manutenção do ambiente e instalações, através da aquisição, recepção, conferência, controle e distribuição do material de consumo, limpeza e outros. - Possibilitar a tomada de medidas preventivas e/ou corretivas, mantendo a autoridade superior ou órgão competente informada acerca de quaisquer irregularidades e/ou anormalidades. - Atender ao público, pessoalmente ou por telefone, visando esclarecer dúvidas, receber solicitações, buscar soluções para eventuais transtornos, bem como identificando-o e encaminhando-o ao setor procurado. - Realizar outras atribuições compatíveis com sua atuação profissional, conforme demanda e solicitação do superior imediato. - Zelar pelos equipamentos e materiais postos sob sua guarda.

Já as atribuições do cargo de operador de máquina também estão estampadas no Anexo I-B da Lei Complementar nº 661, de 28 de novembro de 2007, quais sejam: OPERADOR DE MÁQUINAS - RESPONSABILIDADES E ATRIBUIÇÕES: - Operar máquina, conduzindo-a e controlando painel de comandos e instrumentos, manobrando-a, dirigindo-a, posicionando o mecanismo da mesma segundo as necessidades do trabalho, com o intuito de viabilizar o mesmo. - Zelar pelas boas condições da máquina, vistoriando-a e realizando pequenos reparos, verificando o estado dos pneus, o nível de combustível, de água e óleo, testando o freio, a parte elétrica, detectando problemas mecânicos, identificando sinais sonoros, luminosos ou visuais, checando indicações dos instrumentos do painel, lubrificando-a, solicitando manutenção quando necessário, entre outros, visando contribuir na conservação e segurança da máquina. - Zelar pelas condições de segurança dos demais e de si mesmo e evitar acidentes, atentando para normas e procedimentos preestabelecidos, bem como utilizando equipamentos de proteção e/ou segurança quando necessário. - Prestar socorro e/ou remover veículos, quando necessário, operando comandos e/ou mecanismos da máquina, possibilitando a execução da tarefa necessária. - Realizar outras atribuições compatíveis com as acima descritas, conforme demanda e a critério de seu superior imediato.

Com efeito, em que pese a alegação da ré de que o servidor teria apenas desempenhado de maneira excepcional e transitória cargo diverso do que ocupava e por conta do princípio da continuidade do serviço público, para suprir a demanda de trabalho durante as catástrofes climáticas ocorridas no Município de Blumenau, tal argumento não subsiste.

Isto porque, conforme as provas produzidas nos autos, sobretudo através dos depoimentos das testemunhas arroladas, é possível perceber que de fato o servidor foi nomeado para ocupar o cargo de agente de zeladoria no ano de 2002 [...] e posteriormente, em 2008, passou a desenvolver as atribuições inerentes ao cargo de operador de máquina.  Em análise ao relato da inicial, o autor menciona que foi realocado para ocupar o cargo de operador de máquinas durante a tragédia climática que assolou o Município de Blumenau, momento a partir do qual passou a trabalhar na restauração das vias públicas, sendo que a partir de então, desempenhou apenas as atribuições de tal cargo.  Neste sentido, observo que os depoimentos das testemunhas corroboram com as afirmações da parte autora.

Em seu depoimento, a testemunha Adilano Weise, servidor público do Município de Blumenau, ocupante do cargo de operador de máquinas, confirma que o autor desempenhava, desde o ano de 2011, as atribuições inerentes ao cargo de operador de máquinas, inclusive afirmando que recebeu as orientações iniciais acerca de como operar a máquina de retroescavadeira do próprio Sr.

Ademir Gaulke, conforme depoimento abaixo transcrito: Testemunha Adilano Weiss: conheço o Ademir há vários anos, ele mora na mesma rua, no mesmo bairro.

Também sou servidor publico.

O Ademir exercia a função de operador de máquinas.

Via o Ademir trabalhando na patrona ou na retroescavadeira.

O Ademir trabalhou como operador de máquinas até o dia em que ele se desligou da prefeitura.

Há diferença salarial entre os cargos de agente de zeladoria e operador de máquinas, acredito ser quase o dobro da remuneração.

Entrou através de concurso para o cargo de operador de máquinas em 2011.

Ademir deu as orientações iniciais para operar as máquinas e ensinou a operar a máquina de retroescavadeira em 2011, época em que ele passou a operar a máquina patrola.

Não tem conhecimento se o Ademir ocupava algum cargos de chefia no setor.

Ele começou a trabalhar como operador de máquinas desde 2008, passando a trabalhar todos os dias nesta função, pois faltava funcionário.

Não sei ao certo a data do desligamento do Ademir, mas foi por volta do ano de 2020 ou 2021.

Eu conheci ele de 2011 em diante, né? Desde 2011 até 2021 o Ademir sempre trabalhou como operador de máquinas, usava a máquina todos os dias [...].

De igual forma, a testemunha Vitor Novak, servidor público municipal, ocupante do cargo de servente de serviços gerais, afirmou que o autor desempenhava inicialmente o cargo de agente de zeladoria.

Contudo, em novembro de 2008, quando o Município de Blumenau sofreu com o excesso de chuvas, culminando em grande enchente e desmoronamentos, o requerente passou a desempenhar as atribuições do cargo de operador de máquinas, para suprir a demanda de restauração das ruas da cidade, e desde lá, trabalhou diariamente em tal cargo.

Vejamos:  Testemunha Vitor Novak: Olha, eu conheço o Ademir desde criança, desde o tempo que ele era pequeninho.

Ele é mais novo que eu, né? Os avós dele moravam pertinho lá de casa.

Sou servidor municipal.

Primeiro o Ademir era zelador, depois mais tarde ele era patroleiro e depois mais tarde, ele era operador de retroescavadeira.

Conforme precisavam dele, né? Olha, ele deve ter mudado de função por volta de 2008, quando tinha essas tragédias no Baú.

Na Vila Itoupava também caiu muita coisa, deu muito estrago.

Então ele começou a trabalhar como operador de máquinas.

Via o Ademir trabalhando como operador de patrola e na retroescavadeira.

Trabalhei junto com ele, na maioria eu era sempre ajudante dele.

Ele ficou nesta função de operador de máquinas até 2021 e depois ele pediu a conta.

Tem diferença de remuneração entre um zelador e um operador de máquinas, mas não sei quanto.

Não sei dizer se o Ademir ocupava algum cargo de confiança ou liderança.

Ele trabalhava todo dia como operador de máquinas, porque faltavam operadores, só tinha um operador.

Ele entendia um pouco de máquina, daí...

Tinham várias máquinas, conforme foi passando os anos, vinha adquirindo mais máquinas, né? Quando ele começou a trabalhar desde 2008, ele trabalhava todo dia como operador de máquinas, mesmo que o outro não faltasse, só se mesmo a máquina estivesse quebrada [...].

Diante das provas documentais e da prova oral colhida, é possível reconhecer que, de fato, o autor exerceu as atribuições do cargo de operador de máquinas a partir de novembro de 2008, quando foi designado pela Administração Pública para atender a demanda de restauração das ruas do Município de Blumenau, por conta dos danos sofridos pela fortes chuvas ocorridas naquela época e desde então, passou a desempenhar apenas as atribuições de tal cargo, até sua exoneração, que segundo os depoimentos das testemunhas Vitor Novak e Adilano Weiss, ocorreu no ano de 2021.

Sobre a prática do desvio de função por parte da Administração Pública, o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:  APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

TITULAR DO CARGO DE MÉDICO CLÍNICO GERAL APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, MAS QUE DESEMPENHOU AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE MÉDICO DO TRABALHO, QUANDO COLOCADO À DISPOSIÇÃO DA JUNTA MÉDICA OFICIAL DO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. DIREITO AO PERCEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS REMUNERATÓRIOS.

SENTENÇA DE  PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS.  (TJSC, Apelação n. 5010462-90.2021.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. 23-08-2022)(grifou-se).

E mais: REEXAME NECESSÁRIO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL.

PLEITO DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS EM RAZÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO.

PROCEDÊNCIA NA ORIGEM.

AUTOR QUE DESEMPENHOU POR APROXIMADAMENTE SETE ANOS A FUNÇÃO DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA AD HOC.

DOCUMENTAÇÃO CONTUNDENTE NESSE SENTIDO.

SENTENÇA ESCORREITA.

EXEGESE DA SÚMULA N. 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, O SERVIDOR FAZ JUS ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

READEQUAÇÃO DO ÍNDICE AO TEMA 810 DO STF E TEMA 905 DO STJ.

CONSENTIMENTO DESTA COLENDA CÂMARA DE QUE É POSSÍVEL MANTER-SE A APLICAÇÃO DA TR, SEM PREJUÍZO DE ADOÇÃO DIVERSA, POSTERIORMENTE, SE ASSIM DETERMINAR O STF, NOTADAMENTE POR OCASIÃO DA EFETIVA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 0050828-05.2011.8.24.0023, da Capital, rel.

Des.

Artur Jenichen Filho, Quinta Câmara de Direito Público, j. 08-08-2019)(grifou-se).

Nesse contexto, ao considerar que não pairam dúvidas quanto à ocorrência do desvio de função, impõem-se o pagamento da diferença remuneratória correspondente ao período de prestação de serviço, na medida exata do trabalho desenvolvido, observando-se, quando da apuração em sede de liquidação de sentença, a remuneração do cargo de operador de máquinas, e todos os seus reflexos legais.

Entretanto, diante do reconhecimento da prescrição referente ao período anterior 29.08.2012 [...], são devidas as diferenças desde a referida data até aposentadoria do autor ou eventual saída do serviço público em 2021.

Faz-se mister salientar que não há que se falar em afronta aos princípios da legalidade, isonomia e concurso público, porquanto inconcebível que a Administração Pública permita que os servidores exerçam atividades para as quais não foram providos em concurso público, beneficiando-se do esforço alheio sem a devida compensação.  A propósito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o não pagamento da diferença remuneratória caracterizaria enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.  PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA.

SÚMULA 378/STJ. 1.

Hipótese em que o Tribunal local reconheceu a existência de desvio de função no caso concreto, mas afastou o pagamento das diferenças remuneratórias, por entender que tal procedimento seria uma burla à exigência constitucional do concurso público, in verbis (fl.  219, e-STJ): "Em relação às diferenças remuneratórias em razão do desvio de função, em que pese o entendimento firmado no âmbito do STJ, cristalizado  no  enunciado  da  Súmula  de n° 378, filio-me a corrente  que  vem sendo  adotada  por  esta  Egrégia  Oitava Turma Especializada,  no  sentido  de não  reconhecer  a possibilidade de remunerar  o servidor à luz de pagamento de outra função para a qual não foi investido no cargo público". 2.

O acórdão a quo está em dissonância com a jurisprudência pacífica do  Superior  Tribunal de Justiça de que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de   indenização,   as   diferenças  remuneratórias  decorrentes  de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de  enriquecimento  sem  causa  da Administração Pública.

Incide, in casu, a Súmula 378/STJ. 3.

Recurso Especial provido. (Recurso Especial n. 1.814.597/ES, rel.

Min.

Herman Benjamin, j. 13.8.2019)(grifou-se).

Em caso análogo, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por sua vez, afastou a alegação de afronta aos princípios da legalidade, isonomia e concurso público, bem como fixou as verbas devidas: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA.

PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM.

RECLAMO DA MUNICIPALIDADE.DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DO CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS QUE DESEMPENHAVA FUNÇÕES PRÓPRIAS DE BOMBEIRO MILITAR.

ATRIBUIÇÕES ORDINÁRIAS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM SERVIÇO VOLUNTÁRIO.

CARGO INEXISTENTE NA ESTRUTURA FUNCIONAL DE ORIGEM, MAS TÍPICO DO ÓRGÃO CESSIONÁRIO. DESVIO CARACTERIZADO.

PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS (SÚMULA N. 378/STJ).

MEDIDA QUE NÃO VIOLA OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ISONOMIA E DO CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS, COM REFLEXOS EM FÉRIAS, 13º SALÁRIO E VANTAGENS, BEM COMO NOS VALORES RELATIVOS AOS PADRÕES QUE, POR FORÇA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL, SE ENQUADRARIA CASO TITULAR DO CARGO EM DESVIO.

MANUTENÇÃO. ADICIONAL NOTURNO.

DISCREPÂNCIA ENTRE AS HORAS NOTURNAS EFETIVAMENTE TRABALHADAS E O DEVIDO PAGAMENTO.

DIFERENÇAS DEVIDAS.HORAS EXTRAS.

JORNADA DE TRABALHO DIFERENCIADA.

REGIME DE ESCALA. EXCEDENTE DIÁRIO COMPENSADO PELAS HORAS DE DESCANSO.

INEXISTÊNCIA DO DIREITO À PERCEPÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS ACIMA DA OITAVA TRABALHADA.

TODAVIA, EXISTÊNCIA DE PROVA DA REALIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS ALÉM DAQUELAS JÁ ADIMPLIDAS PELO ENTE PÚBLICO E DA JORNADA MENSAL.

RUBRICA DEVIDA.

APRIMORAMENTO NO PONTO.CONSECTÁRIOS LEGAIS.

TEMAS NS. 810/STF E 905/STJ.

JUROS DE MORA PELOS ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA E CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E.

OBSERVÂNCIA, AINDA, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 113/2021.

ALTERAÇÃO DO DECISUM.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ATENÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 85, § 3º, C/C O SEU § 2º, DO CPC.

AJUSTE NECESSÁRIO.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

REMESSA OFICIAL CONHECIDA, COM MODIFICAÇÃO NO JULGADO. (TJSC, Apelação n. 0300837-34.2016.8.24.0080, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 13-04-2023)(grifou-se).

Isto posto, além das diferenças salariais, o desvio de função acarreta também o pagamento dos respectivos reflexos, a incidirem sobre férias acrescidas de 1/3, 13º (décimo terceiro) salário, horas extras, e gratificações. Incluem-se neste cálculo, ainda, as diferenças relativas ao desvio funcional com base nos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso fosse operador de máquinas, de acordo com a tese firmada no julgamento de recurso repetitivo (Tema 14) do Superior Tribunal de Justiça: Nos casos de desvio de função, embora o servidor não tenha o direito à promoção para a outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe. (REsp n. 1.091.539/AP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. em 26/11/2008).

Dessa forma, sem razão os argumentos da parte demandada, acerca de que não seriam devidos os reflexos pela diferença salarial, sobretudo porque, embora o contrato de trabalho não seja regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, o regime jurídico dos servidores do Município de Blumenau também prevê o pagamento de gratificação natalina [...], adicional de férias [...], adicional pela prestação de serviço extraordinário [...], entre outras verbas que devem ser pagas conforme a remuneração do cargo de operador de máquinas. 

Por outro lado, devem ser excluídos da condenação os períodos em que o autor, ainda que legalmente, esteve afastada do trabalho, conforme já decidiu a Corte Catarinense, "[...] o direito à diferença remuneratória concerne ao período em que, comprovadamente, esteve - o servidor - em desvio de função, excluindo-se os intervalos de afastamento" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.035208-2, de Lages, rel.

Des.

João Henrique Blasi, j. 17-07-2012).

Com relação ao pedido de pagamento da multa do art. 467 e 477, § 8º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, destaco que estas não são devidas, por não se tratar de rescisão de contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Ressalta-se que o servidor público empossado através de concurso público é regido pelo regime jurídico-administrativo e não possui os mesmos direitos trabalhistas, tais como FGTS e as multas do art. 467 e 477, § 8º, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho.  Neste sentido é o entendimento do TJSC: ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA PÚBLICA DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE REGIONAL DE BLUMENAU.

TELEFONISTA.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

RELAÇÃO ENTABULADA ENTRE AS PARTES DE NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA.

EXEGESE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 746/2010.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA.

PAGAMENTO DA MULTA INCIDENTE SOBRE O FGTS, DA MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT E DO AVISO PRÉVIO.

IMPOSSIBILIDADE.

REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO.

VERBAS INDEVIDAS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.HONORÁRIOS RECURSAIS.

FIXAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL.

EXEGESE DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015. (TJSC, Apelação n. 0601615-21.2014.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 13-07-2021).

ADMINISTRATIVO.

PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS.

FGTS E MULTA DO ART. 467 DA CLT.

IMPOSSIBILIDADE.

REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO.

INAPLICABILIDADE DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO.    Ao servidor público, contratado temporariamente ou mediante concurso público, regido pelo regime jurídico-administrativo, não são concedidos direitos trabalhistas, entre eles o FGTS, se previstos apenas na Consolidação das Leis do Trabalho.   PEDIDO DE INDENIZAÇÃO REFERENTE AO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.

TRIÊNIOS.   Inxiste direito à indenização postulada na medida em que os triênios foram incorporados à remuneração do autor, nos termos da Lei 1.370/98, e posteriormente restabelecidos com base na legislação municipal de regência.   INSURGÊNCIA QUANTO AO ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

MANUTENÇÃO.    Os honorários advocatívios são fixados levando-se em consideração o grau de zelo e o trabalho do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância do feito e o tempo dispensado, conforme exegese do § 4º do artigo 20 do CPC.   RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.067113-3, de Orleans, rel.

Carlos Adilson Silva, Terceira Câmara de Direito Público, j. 11-02-2014).

Sobre o montante devido não incide contribuição previdenciária, pois as verbas em desvio de função não integram salário de contribuição e, por conseguinte, não geram reflexos para o cálculo de benefícios previdenciários, nos termos dos arts. 3°, XXIV, e 27, §1°, da Lei Complementar Estadual n. 412/2008.

Por derradeiro, incide imposto de renda, visto que "A parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função ostenta nítida feição salarial, razão por que sobre ela incide o imposto de renda, por representar acréscimo patrimonial, base de incidência tributária, nos termos do art. 43 do CTN." (REsp 1301653/RJ, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/8/2012, DJe 24/8/2012).  Dos consectários legais Diante da rejeição dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 870.947 (Tema 810), em 03/10/2019, pelo Supremo Tribunal Federal, em que se decidiu pela não modulação dos efeitos da referida tese com repercussão geral, restou retomada a sua eficácia, motivo pelo qual a correção monetária deverá ser calculada pelo IPCA-E: 1) o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" (RE 870.947, j. 20/9/2017).

Quanto aos juros moratórios, aplicam-se os percentuais previstos para remuneração das cadernetas de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, até 08/12/2021.

Por fim, no dia 09/12/2021 foi publicada a Emenda Constitucional n. 113 de 2021, que assim estabelece: Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. (grifou-se).

Art. 7º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Portanto, a partir de 09/12/2021, data em que ocorreu a publicação da EC n. 113/2021, deve incidir a taxa Selic para fins de correção monetária e juros de mora.

Dos honorários advocatícios Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor do(a) procurador(a) da parte autora, os quais, por ser tratar de sentença ilíquida, deverão observar o disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil, cujo montante deverá ser o percentual mínimo estabelecido nos incisos do § 3º e devem ter como base o valor da condenação.  Os honorários advocatícios ficam fixados da seguinte forma: a) No patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, se for até 200 (duzentos) salários-mínimos, com fundamento no art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil; b) No patamar de 8% (oito por cento) sobre o valor da condenação, se for acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, com fundamento no art. 85, § 3º, II, do Código de Processo Civil; c) No patamar de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, se for acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, com fundamento no art. 85, § 3º, III, do Código de Processo Civil; d) No patamar de 3% (três por cento) sobre o valor da condenação, se for acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos, com fundamento no art. 85, § 3º, IV, do Código de Processo Civil; e) No patamar de 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, se for acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos, com fundamento no art. 85, § 3º, V, do Código de Processo Civil.

III.

DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I e II, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito da lide para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por ADEMIR GAULKE em face do MUNICÍPIO DE BLUMENAU para, em consequência: a) RECONHECER o desvio de função do autor em razão do desempenho de atribuições afetas ao cargo de operador de máquinas no período de 03/11/2008 até o dia da sua exoneração. b) CONDENAR o réu ao pagamento das diferenças salariais existentes entre os cargos de operador de máquinas e agente de zeladoria, respeitadas as parcelas prescritas anteriores a 29/08/2012, acrescidos  dos respectivos reflexos, a incidirem sobre férias acrescidas de 1/3, 13º (décimo terceiro) salário, horas extras, e gratificações, bem como da progressão funcional que gradativamente se enquadraria caso fosse operador de máquinas, devidamente atualizados e somados aos juros de mora, excluídos da condenação os períodos em que, ainda que legalmente, esteve afastado do trabalho.

Por possuírem natureza salarial, sobre as respectivas verbas incide imposto de renda.

A correção monetária deverá ser calculada pelo IPCA-E desde o vencimento de cada parcela, e de juros moratórios a contar da citação nos percentuais previstos para remuneração das cadernetas de poupança até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, data em que ocorreu a publicação da EC n. 113/2021, deve incidir a taxa Selic para fins de correção monetária e juros de mora.

Defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita, pois comprovado que na época do ajuizamento da ação auferia renda inferior à três salários mínimos [...].  Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador do litigante adverso, os quais, por ser tratar de sentença ilíquida, ficam fixados nos percentuais apontados na fundamentação, devendo ter como base o valor da condenação em favor do procurador da autora e do montante das parcelas alcançadas pela prescrição, excluídas da dívida, em favor do procurador da parte ré.  Condeno o autor ao pagamento de metade das custas judiciais.  Suspensa, contudo, a exigibilidade das custas e honorários a que foi condenada a parte demandante, diante do deferimento da gratuidade da justiça, nos moldes do art. 98, § 3º, do CPC.

Deixo de condenar a parte ré em custas processuais, com fulcro no art. 7º, I, da Lei Estadual n. 17.654/2018.

Sentença sujeita ao reexame necessário, com base no art. 496, I, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitado em julgado, tudo cumprido, arquivem-se Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.

Intime-se.    

Processo 0006811-79.2018.8.24.0008 distribuido para Gab. 04 - 3ª Câmara de Direito Público - 3ª Câmara de Direito Público na data de 10/09/2025.