TJSC - 5040532-31.2024.8.24.0038

Remessa Necessária Cível Nº 5040532-31.2024.8.24.0038/SC PARTE AUTORA: EDILEIA STEIN (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): LUCIANE REGINA MORTARI ZECHINI (OAB SC017579)ADVOGADO(A): KARINA GUIDI VALVERDE MARTINS (OAB SC018114)PARTE AUTORA: EDISON STEIN (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): LUCIANE REGINA MORTARI ZECHINI (OAB SC017579)ADVOGADO(A): KARINA GUIDI VALVERDE MARTINS (OAB SC018114) DESPACHO/DECISÃO Cuida-se de mandado de segurança impetrado por EDILEIA STEIN e EDISON STEIN contra ato ilegal atribuído ao GERENTE DA 5ª GERÊNCIA REGIONAL DA FAZENDA ESTADUAL - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - JOINVILLE, em que se requer: "a) Seja recebido o presente mandado de segurança com todos os documentos que o instruem, para na sequência, ser deferido o pedido Liminar inaudita altera pars, a fim de determinar à autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do imposto, na forma da Lei Estadual nº 13.136/2004 (art. 2º, II, §1º c/c art. 12, I, a) e Decreto nº 2.884/2004 (art. 1º, II, § 3º), relativamente ao cancelamento do direito de habitação sobre o imóvel desmembrado da matriculado sob o nº.40.42, para as matriculas 75.904, com ênfase ao gravame da matrícula nº. 75.905 (AV-01), com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, do CTN), mantendo-se a eficácia dessa ordem até o julgamento definitivo deste writ; (...) d) Ao final, seja concedida a segurança para que a autoridade impetrada se abstenha, em definitivo, de exigir a cobrança do ITCMD em relação à averbação de extinção do direito de habitação junto a matrícula do imóvel nº. 75.905, diante da não incidência do imposto em operações desta natureza, assim como em razão do efetivo recolhimento do valor integral do tributo quando da instituição do usufruto em 1985;" Foi proferida sentença cuja parte dispositiva apresenta a seguinte redação (evento 34, SENT1): "Diante do exposto, confirmo a liminar do Evento11 e julgo PROCEDENTE o pedido para declarar a inexigibilidade do ITCMD na extinção do direito real de habitação questionado nos autos.

Condeno o Impetrado ao pagamento/reembolso das custas processuais adiantadas pelo Impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios, incabíveis na especíe.  Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09).

Transitada esta em julgado e tomadas as providências para a cobrança das custas processuais, arquivem-se, com as devidas baixas."  O processo ascendeu a esta Corte em razão da remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).

Os autos foram encaminhados para a Procuradoria-Geral de Justiça, que opinou "pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária, mantendo-se incólume a sentença vergastada, conforme fundamentação alhures, porquanto correta, justa e imune a reparos" (evento 7, PARECER1).

Este é o relatório.   FUNDAMENTAÇÃO 1.

A sentença não comporta reforma em sede de remessa necessária. 2.

Tratam os autos de mandado de segurança em que os impetrantes relatam que, em 1985, Erwin Draeger transferiu por doação um imóvel, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Jaraguá do Sul sob a matrícula n. 14.381, para Egon Stein, pai dos impetrantes.

Na ocasião, foi constituído em favor do doador o direito real de habitação (usufruto) sobre o bem.

Afirmaram que, em 2001, o imóvel foi desmembrado, originando uma nova matrícula sob o n. 40.421.

Posteriormente, em 2014, essa área foi novamente dividida, resultando nas matrículas n. 75.904 e n. 75.905. No entanto, por erro, o direito de habitação de Erwin Draeger foi registrado apenas na matrícula n. 75.905.

Aduziram que, após o falecimento do pai, tornaram-se herdeiros das referidas áreas e, como Erwin Draeger também veio a óbito, solicitaram o cancelamento do direito real de habitação.

Contudo, foram surpreendidos com a exigência de apresentação da DIEF (Declaração do ITCMD) e da guia de recolhimento do ITCMD como condição para a exclusão do referido ônus.

Asseveraram que apesar de terem demonstrado que o direito foi instituído em 8-1-1985 e averbado em 13-3-2001, com o pagamento do ITCMD em sua integralidade, o Fisco exigiu o pagamento de 50% do imposto, porque a extinção do direito de habitação constituiria fato gerador do tributo conforme a legislação estadual.

A sentença foi de concessão da segurança para declarar a inexigibilidade do ITCMD quando da extinção do direito real de habitação, porque "a instituição do direito real ocorreu sob a égide da legislação anterior a 2004 e o contribuinte recolheu a integralidade da exação, nada mais lhe poderia ser exigido" (evento 34, SENT1).

Pois bem.

O mandado de segurança é a via adequada para a proteção do direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e da situação concreta para o exercício do direito é verificada de plano, com a apresentação de prova pré-constituída e incontestável, para que não existam dúvidas ou incertezas sobre aqueles elementos.

Conforme entendimento doutrinário, o direito líquido e certo "o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para se amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser definido por outros meios processuais" (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 34ªed.

São Paulo: Malheiros, 2012, p. 37).

No caso dos autos, o direito líquido e certo se faz presente.

O assunto não é novo na Câmara.

Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO (ITCMD).

EXIGÊNCIA FISCAL POR OCASIÃO DO PEDIDO DE AVERBAÇÃO DA EXTINÇÃO DO USUFRUTO. DIREITO REAL INSTITUÍDO SOB A VIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL N. 7.540/88.

TRIBUTO RECOLHIDO INTEGRALMENTE POR OCASIÃO DA INSTITUIÇÃO DO DIREITO REAL. IMPOSSIBILIDADE DE RENOVAÇÃO DA COBRANÇA EM RAZÃO DA EXTINÇÃO DO USUFRUTO, COM BASE NA ATUAL LEGISLAÇÃO ESTADUAL N. 13.136/04, QUE PREVÊ O PAGAMENTO DE 50% DO IMPOSTO NA DATA DA INSTITUIÇÃO E O RESTANTE NA EXTINÇÃO DO DIREITO REAL.

IRRETROATIVIDADE DA LEI. SENTENÇA MANTIDA. "Instituído o usufruto durante a vigência da legislação anterior que regulava a matéria (Lei Estadual 7.540/88) e tendo havido o recolhimento integral do ITCMD já no ato de instituição do direito real, consoante previsão legal à época, não pode mais ser reclamado o mesmo tributo, ainda que alterada a regra. Situação jurídica consolidada." (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5004832-35.2021.8.24.0026, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 31-01-2023).

RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5014005-13.2022.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. 30-05-2023). (Grifou-se) E como bem reconhecido na sentença: "Veja-se que o julgado em destaque parte da premissa de que, se a instituição do direito real ocorreu sob a égide da legislação anterior a 2004 e o contribuinte recolheu a integralidade da exação,  nada mais lhe poderia ser exigido.

In casu, na escritura de instituição do direito real de habitação, lavrada em 1985, há expressa indicação do recolhimento dos impostos devidos à época (Evento1, Escritura13), de modo que pela regra de direito intertemporal, tem o contribuinte direito ao reconhecimento da inexigibilidade da exação, por já ter sido recolhida integralmente à época." O Procurador de Justiça em seu parecer também foi no mesmo sentido (evento 7, PARECER1): "In casu, dos documentos amealhados nos autos, observo que houve a doação com reserva do direito real de habitação, tendo sido o tributo objeto da lide pago de forma integral na época da operação (1985 – evento 1, ESCRITURA13, p. 2, origem).

Dessa forma, sem a necessidade de maiores digressões sobre a temática, entende-se que, com a extinção do direito real de habitação – ao qual são aplicáveis as disposições relativas ao usufruto naquilo que não for contrário a sua natureza (art. 1.416 do Código Civil), não há a transmissão da propriedade do imóvel ou de direito real sobre este e, sim, a consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário, uma vez que: A extinção do usufruto opera a consolidação da propriedade, que passa ou volta a ser plena, salvo nas hipóteses de transferência da nua-propriedade ao usufrutuário, ou de desaparecimento ou desapropriação da coisa. [...].

Morto o usufrutuário extingue-se o usufruto temporário ou vitalício, não podendo ser sucedido. [...].

Quando o usufruto tiver sido constituído em favor de duas ou mais pessoas (usufruto conjuntivo), a morte de uma não o extingue, totalmente: a extinção é proporcional à parte dela, permanecendo o usufruto em relação à proporção dos usufrutuários sobreviventes. [...].

O ato de constituição do usufruto, todavia, pode estipular que a parte do usufrutuário morto se integre à do sobrevivente (LÔBO, Paulo.

Direito Civil: Volume 4: Coisas. 7. ed.

São Paulo: Saraiva, 2022.

E-book).

Tal entendimento já foi, inclusive, adotado por essa e.

Corte Catarinense.

Veja-se: TRIBUTÁRIO - ITCMD - TRANSMISSÃO ONEROSA DE BEM IMÓVEL - RESERVA DE USUFRUTO - RENÚNCIA POSTERIOR DO GRAVAME - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO - SENTENÇA MANTIDA.   Não incide o imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD) na extinção do usufruto, que representa apenas a consolidação plena da propriedade perante o nu-proprietário. Apelação e remessa desprovidos. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5011589-58.2024.8.24.0020, rel.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 03-06-2025).

DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ITCMD.

EXTINÇÃO DE USUFRUTO.

INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

I.

CASO EM EXAME Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado de Santa Catarina contra sentença que declarou a inexigibilidade do ITCMD na extinção do usufruto.

O Estado sustenta que a Lei Estadual n. 13.136/2004 prevê a existência de fato gerador tanto na instituição quanto na extinção do usufruto e requer a reforma da sentença.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber se a extinção do usufruto, instituído sob a égide de legislação anterior, gera a exigibilidade do ITCMD conforme a Lei Estadual n. 13.136/2004.

III.

RAZÕES DE DECIDIR  Na hipótese, a instituição do usufruto ocorreu em 1979, sob a vigência da Lei n. 3.933/1966, que exigia o pagamento integral do ITCMD no momento da instituição do usufruto.

A extinção do usufruto ocorreu em 2024, sob a vigência da Lei n. 13.136/2004, que prevê o pagamento do ITCMD tanto na instituição quanto na extinção do usufruto.

A obrigação tributária foi satisfeita com o pagamento integral do ITCMD no momento da instituição do usufruto, conforme a legislação vigente à época, não sendo aplicável a exigência de novo pagamento na extinção do usufruto.

IV.

DISPOSITIVO E TESE  Recurso desprovido.  Tese de julgamento: "1.

A extinção do usufruto instituído sob a vigência de legislação anterior não gera a exigibilidade do ITCMD conforme a Lei Estadual n. 13.136/2004, quando o tributo já foi integralmente pago no momento da instituição do usufruto." Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 105; Lei Estadual n. 13.136/2004, art. 7º, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: TJSC, Apelação Cível n. 2008.038326-9, Rel.

Des.

Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 20-11-2012; TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5042858-66.2021.8.24.0038, Relª.

Desª.

Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 27-07-2023. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5019340-42.2024.8.24.0038, relatora Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Segunda Câmara de Direito Público, j. 20-05-2025) Por fim, ressalto que, a "lei nova exige metade do imposto na instituição do usufruto e metade na sua extinção.

Se o contribuinte recolheu a integralidade da exação, nos termos da lei antiga, o direito da Fazenda já foi satisfeito pelo sujeito passivo, nada mais podendo ser-lhe exigido. [...] Nesse caso não poderia ser-lhe exigido o recolhimento de mais 50%, por ocasião da extinção do direito real, pois corresponderia a um gravame tributário maior do que seria suportado na hipótese de tanto a transmissão da nua-propriedade como a sua recomposição ocorrerem na vigência da mesma lei.

Tal exigência contrariaria o princípio da isonomia, insculpido no art. 150, II, da Constituição Federal, que proíbe instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

Com efeito, a diferença de tratamento tributário não decorreria da situação do próprio sujeito passivo, mas apenas da circunstância de a instituição do usufruto (transmissão da nua-propriedade) ter ocorrido na vigência de uma lei e a sua extinção (consolidação da propriedade plena) ter ocorrido na vigência de outra lei"4 .

Portanto, diante da argumentação desenvolvida, e do conjunto probatório presente no feito, compreende-se ser incabível, como muito bem delineado na sentença vergastada, a cobrança de ITCMD quando da extinção do direito real de habitação ante a inexistência de fato gerador, visto que não existiu qualquer transmissão do bem elencado na exordial e, sim, a consolidação da propriedade plena dos nu-proprietários.

Ante o exposto, o Ministério Público opina pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária, mantendo-se incólume a sentença vergastada, conforme fundamentação alhures, porquanto correta, justa e imune a reparos. É este o parecer." (Sublinhou-se) Corroboram o entendimento acima: 1) TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5048584-50.2023.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 27-08-2024; 2) TJSC, Quarta Câmara de Direito Público, AC/ RN nº 5042858-66.2021.8.24.0038, rel.

Vera Lúcia Ferreira Copetti, j. 27/07/2023; 3) TJSC, Remessa Necessária Cível n. 5032701-63.2023.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 13-08-2024.

Desta forma, verificado que o ITCMD foi devidamente recolhido na escritura de instituição do usufruto, conforme legislação vigente à época, não há falar em nova cobrança do imposto pela oportunidade do levantamento da anotação.  A sentença, desta forma, é confirmada.   DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos do art. 132, XV, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e do art. 932 do CPC, conheço e nego provimento à presente remessa necessária.