TJSC - 5085364-68.2022.8.24.0023

body{ padding: 10px; font-family: Times New Roman; font-size:13pt }; #divHeader{ line-height:25px; margin-bottom:30px }; #divBody{ max-width:90%; text-align:justify }APELAÇÃO Nº 5085364-68.2022.8.24.0023/SC (originário: processo nº 50853646820228240023/SC)RELATOR: JÚLIO CÉSAR KNOLLAPELANTE: KLABIN S.A. (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): GABRIELA SILVA DE LEMOS (OAB SP208452)ADVOGADO(A): Paulo Camargo Tedesco (OAB SP234916)ATO ORDINATÓRIOIntimação realizada no sistema eproc.O ato refere-se aos seguintes eventos:Evento 20 - 04/09/2025 - Juntada de Relatório/Voto/AcórdãoEvento 19 - 19/08/2025 - Julgamento do Agravo Improvido

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA FÍSICA DE 19/08/2025APELAÇÃO Nº 5085364-68.2022.8.24.0023/SC INCIDENTE: AGRAVO INTERNO RELATOR: Desembargador JÚLIO CÉSAR KNOLL PRESIDENTE: Desembargador JAIME RAMOS PROCURADOR(A): ALEX SANDRO TEIXEIRA DA CRUZAPELANTE: KLABIN S.A. (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): GABRIELA SILVA DE LEMOS (OAB SP208452)ADVOGADO(A): Paulo Camargo Tedesco (OAB SP234916)APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)A 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO, EM PARTE, PARA, NESTA EXTENSÃO, DESPROVÊ-LO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador JÚLIO CÉSAR KNOLLVotante: Desembargador JÚLIO CÉSAR KNOLLVotante: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURAVotante: Desembargador SANDRO JOSE NEIS

Apelação Nº 5085364-68.2022.8.24.0023/SC APELANTE: KLABIN S.A. (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): GABRIELA SILVA DE LEMOS (OAB SP208452)ADVOGADO(A): Paulo Camargo Tedesco (OAB SP234916) DESPACHO/DECISÃO Perante a 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital, a Klabin S.A., devidamente qualificada, mediante procuradores habilitados e com fundamento nos permissivos legais, impetrou Mandado de Segurança contra ato, acoimado de ilegal, atribuído ao Diretor de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina.

Relatou, em apertada síntese, que, é contribuinte de ICMS nas operações em que realiza vendas a consumidores finais contribuintes ou não do ICMS, estabelecidos em outros Estados da Federação.

Narrou que a autoridade impetrada exige o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (“DIFAL”) nas referidas operações praticadas pela impetrante.

Defendeu a inconstitucionalidade da "base dupla" (cálculo por dentro) do diferencial de alíquotas, previsto na Lei Complementar n. 190/2022 e no convênio ICMS n. 236/2021.

Afirmou que, nos termos do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, o DIFAL deve corresponder apenas à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, ou seja, estipula a “base única” como método de cálculo.

Pleiteou que seja concedida a segurança definitiva, "para reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue a Impetrante e suas filiais, além de eventuais outras que venham a ser abertas no futuro, ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS ('DIFAL') exigido em relação a operações interestaduais que destinem à Impetrante mercadorias relativas à aquisição de bens para seu uso e consumo e destinadas à seu ativo imobilizado, até que seja publicada nova lei ordinária estadual".

O pleito liminar foi indeferido.

Regularmente notificada, a autoridade impetrada apresentou informações, por intermédio do Estado de Santa Catarina.

Sobreveio sentença de lavra do MM.

Juiz de Direito, Dr.

Alexandre Murilo Schramm, nos seguintes termos: Ante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos termos do art. 487, inc.

I , do CPC.

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e enunciados sumulares 512 do STF e 105 do STJ.

Custas, pela parte impetrante.

Eventuais valores em subconta, converto o depósito em renda em favor do Estado de Santa Catarina, com a consequente extinção do crédito tributário especificamente aos valores depositados em subconta, na forma do art. 156, VI, do CTN.  Intime-se o Estado de Santa Catarina para informar dados bancários em 30 dias.

Após o trânsito, expeça-se o alvará. em favor do ente público.

Sentença não sujeita a reexame necessário.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitada em julgado, arquivem-se definitivamente os autos, com as devidas baixas no mapa estatístico.

Opostos embargos de declaração pela impetrante, estes foram rejeitados.

Inconformada, a tempo e modo, a impetrante interpôs recurso de apelação, repisando os argumentos expostos à inicial.

Apresentadas as contrarrazões, os autos vieram conclusos em 09/07/2025.

Este é o relatório.

Decido monocraticamente, com arrimo no art. 932 do Código de Processo Civil, bem como no art. 132 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, porquanto a matéria versada acha-se pacificada no âmbito desta Corte.

Porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário.

Antes de adentrar na questão propriamente dita, cumpre enaltecer que o mandado de segurança visa a resguardar o direito individual ou coletivo, de pessoa física e jurídica, quando líquido e certo, ainda quando no desamparo necessário do habeas corpus ou do habeas data.

Melhor dizendo, é redação do artigo 5º, inciso LXIX, da CF: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público." Daí que, com o acerto que lhe é peculiar, o doutrinador Hely Lopes Meirelles, ponderou sobre o tema: "Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".(CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei n. 1.533/51, art. 1º). (in Mandado de Segurança, 23 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1990, pgs. 21/22, grifos no original).

De modo mais sucinto, também, é lição de Hélio do Valle Pereira: "O mandado de segurança é procedimento especial civil fundamentado em prova documental e voltado a combater ações ou omissões ilícitas praticadas, em tal condição, por agentes públicos em sentidos amplos." (in O Novo Mandado de Segurança.

Comentários à Lei n. 12.016, de 7/8/2009.

São José: Conceito Editoral, 2010, pg. 26).

Feito o breve arranjo conceitual, observa-se que em bom alinho seguiu a sentença de primeiro grau.

O assunto não é novo nesse Sodalício, tendo sido já enfrentado por este Órgão Fracionário quando do julgamento dos autos de n. 5031461-56.2023.8.24.0000, de Relatoria do Desembargador Sandro José Neis, motivo pelo qual, a fim de evitar desnecessária tautologia, transcreve-se o voto como razões de decidir: [...] (iii) da indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do "DIFAL-Contribuintes" ou "DIFAL-Não Contribuintes": Alegam ainda as Recorrentes que a base de cálculo dupla foi instituída apenas para apuração do DIFAL-Contribuinte, para o DIFAL-Não Contribuintes a legislação estabeleceu base única.

Porém, afirma que o Convênio ICMS n. 236/2021, apesar da sua ilegalidade, proíbe a base dupla, arguindo de forma explícita que a base de cálculo do DIFAL-ICMS é "única"; e que a base dupla implica na majoração da carga tributária, pois o DIFAL, já que eleva a base de cálculo do imposto, não refletindo o real valor da operação.

E atribuir como base de cálculo quantia diversa e superior ao valor da operação viola o princípio da capacidade contributiva, prevista no art. 145, §1º, da CF/88, e contraria o art. 152 CF/88, que proíbe que se estabeleça diferença tributária entre bens e serviços em razão da sua procedência ou destino.

Porém, sem razão!  Menciona a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), com as alterações dadas pela Lei Complementar n. 190/2022: Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:  [...] XIII - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente.  [...] XV - da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado;  [...].

Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: [...] IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar:     a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;  b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;  [...] § 3º No caso da alínea “b” do inciso IX e do inciso X do caput deste artigo, o imposto a pagar ao Estado de destino será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual. [...] § 6º Utilizar-se-á, para os efeitos do inciso IX do caput deste artigo:  I - a alíquota prevista para a operação ou prestação interestadual, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de origem;  II - a alíquota prevista para a operação ou prestação interna, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de destino.  [...]. (grifo nosso).

Ora, segundo informações trazidas pela Diretoria de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina,  Tal forma de cálculo decorre do art. 13, §1º, da Lei Kandir, segundo o qual o montante do próprio imposto integra sua base de cálculo.

O §6º, que trata das operações interestaduais com destino a contribuinte do imposto, leva em consideração a alíquota interestadual para o cálculo do montante cabível ao Estado de origem e a alíquota interna, para o cálculo do montante cabível ao Estado de destino.

A disposição, assim, é consequência da própria natureza do tributo e, em nada, padece de ilegalidade.  Como bem menciona a impetrante, o art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal, determina a adoção da alíquota interestadual, cabendo ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de Destino e a alíquota interestadual, cabendo à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço” (art. 155, XII, “i”).

Destarte, a mera subtração de alíquotas, como parece pretender a impetrante, desconsidera o cálculo por dentro do ICMS.

Desse modo, na operação interestadual à contribuinte localizado em outro Estado da Federação, para fins de cálculo do imposto pertencente ao Estado de origem, deve o remetente aplicar a alíquota interestadual, utilizando o cálculo por dentro.

Ao calcular o diferencial de alíquotas, o contribuinte aplicará a alíquota interna do Estado de destino (cálculo por dentro), subtraindo o montante recolhido ao estado de origem.  O fato de haver uma base de cálculo diferente para as hipóteses de operações interestaduais e de operações internas não viola o princípio da capacidade contributiva, insculpido no art. 145, §1º, da CF/88, pois se trata de casos distintos.

A cadeia de operações do primeiro envolve dois ou mais Estados e o do segundo apenas um, sendo necessária uma fórmula de base de cálculo diversa, de modo a prestigiar o equilíbrio tributário entre os entes federativos.

Conforme entendimento do STF, revelado na decisão liminar da ADI de n. 7.066 (e conexas 7070 e 7078), a hipótese em liça não diria respeito à criação ou à majoração de tributo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa, a outro ente político (Agravo de Instrumento Nº 5055137-67.2022.8.24.0000, TJ/SC).  [...]. (Evento 10, OUT2; dos autos de origem; grifos no original).

Como se vê, "a Lei Complementar n. 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos." (TJSC, Apelação n. 5076428-25.2020.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 30-06-2022, grifo nosso).

Portanto, tem-se que não houve agravamento da situação do contribuinte a fim de violar o princípio da capacidade contributiva, vez que há previsão progressiva de substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação, tal qual menciona o § 6º do art. 13 da Lei Complementar n. 87/1996.

Sobre o tema, já se decidiu: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL).

INCONFORMISMO DAS IMPETRANTES. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA, TAMBÉM COM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DUPLA.

INSUBSISTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PRONTA DEMONSTRAÇÃO, DE INFRAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.  POSICIONAMENTO PRECÁRIO DO STF, NAS ADINS (7066, 7070 E 7078), QUE DEBATEM A QUESTÃO. DECISUM MANTIDO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5055137-67.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. 07-02-2023).

No mesmo sentido, extrai-se de trecho do voto proferido pelo Desembargador Odson Cardoso Filho, no julgamento dos Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 5076428-25.2020.8.24.0023, em 30.06.2022, cujas razões, igualmente adota-se: [...] Melhor razão não assiste, contudo, à embargante, quanto ao ventilado fato superveniente e à necessidade de observância da dupla anterioridade tributária a a partir da Lei Complementar n. 190/2022.

A esse respeito, registro inicialmente que o próprio diploma legal, em seu art. 3º, estabelece que "esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", não se vislumbrando, por conseguinte, sequer interesse da recorrente na pretendida determinação de cumprimento da anterioridade nonagesimal.

De outro vértice, destaco que a Lei Complementar n. 190/2022 é objeto de uma série de Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal - ADIs ns. 7.066/DF, 7.070/DF, 7.075/DF e 7.078/CE, as quais questionam o referido normativo justamente à luz do que foi decidido por aquela Corte no julgamento da ADI n. 5.469/DF, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional n. 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.

E nesse contexto, observo que o Ministro Relator das referidas ADIs, ao indeferir os pedidos de medida cautelar, especialmente o da ADI n. 7.066/DF, ajuizada por ABIMAQ - Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos -, de suspensão dos efeitos da LC n. 190/2022 e, ao final, de concessão de interpretação conforme à Constituição Federal, sem redução de texto, para determinar a observância, quanto à produção dos efeitos da LC n. 190/2022, dos preceitos inscritos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF, assim fundamentou: A CORTE apreciou matéria relacionada à instituição do diferencial de alíquota de ICMS no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Naquela mesma oportunidade, julgou-se a ADI 5469, também da relatoria do Min.

DIAS TOFFOLI, com conclusão no sentido de que as inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”.

Desse modo, a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, na linha do que fora assinalado pela CORTE, como modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

A Requerente ABIMAQ invoca esse precedente para defender que a mesma premissa – de que a “novidade” operada pela EC 87/2015 caracterizaria relação nova, a ser regulada por lei complementar – imporia a aplicação da regra constitucional que limita a eficácia de toda instituição ou majoração de tributos ao exercício financeiro seguinte.

O efeito pretendido pela Requerente é diverso daquele apreciado pelo Plenário no mencionado julgamento, considerando, sobretudo, a singularidade da sucessão normativa que tratou das alterações do ICMS em operações interestaduais.

Naquela oportunidade, observei que a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual).

Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional.

Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte.

Eis o teor do art. 155, II, § 2º, VII e VIII, da Constituição em sua redação original: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; […] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […] VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Consideradas essas regras de repartição do ICMS, no julgamento da ADI 4628 (Rel.

Min.

LUIZ FUX, Pleno, DJe de 24/11/2014), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, celebrado no âmbito do CONFAZ, que, regulando a incidência do ICMS em operações interestaduais não presenciais, estabelecia a tributação pelos Estados de origem e de destino, independentemente de os consumidores finais serem ou não contribuintes do imposto.

Nada obstante, sobretudo em razão da ampliação do e-commerce na conjuntura econômica nacional e, por consequência, da denominada guerra fiscal do comércio eletrônico, a EC 87/2015 constitucionalizou a sistemática estabelecida pelo referido Protocolo, suprimindo a distinção de tratamento entre operações e prestações interestaduais em razão da condição do destinatário (se contribuinte ou não do imposto).

Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos.

Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo: Não há uma correlação apriorística entre exigência de lei complementar e submissão ao princípio da anterioridade.

O fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida.

Será necessário, pois delinear o conteúdo normativo em testilha para concluir se está submetido, ou não, ao princípio da anterioridade e em que termos. (...) A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI nº 5.469 e no RE nº 1.287.019.

Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar nº 190/2022 ao princípio da anterioridade geral As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor).

E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem.

Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. (STF, ADI n. 7.066/DF, Min.

Alexandre de Moraes, j. 18-5-2022; negritei e sublinhei) Logo, em sentido diverso daquele defendido pela embargante, tem-se que a orientação do Supremo Tribunal Federal, ao menos por ora, rechaça a aplicação do princípio da anterioridade na incidência da DIFAL nas operações interestaduais a consumidores não contribuintes do ICMS, considerando que [1] a exigência de lei complementar federal, tal como reconhecido na ADI N. 5.469/DF e no RE n. 1.287.019/DF, não leva, automaticamente, à aplicação do princípio da anterioridade e [2] a DIFAL constitui técnica fiscal de distribuição de receitas, e não implica instituição ou majoração de tributo, razão pela qual inexistente óbice à produção de efeitos no mesmo exercício.

Este Tribunal de Justiça, embora já tenha decidido em direção contrária (cf.

TJSC, Agravo de Instrumento n. 5006202-93.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Des.

Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 15-3-2022), apresenta recentíssimo julgado na linha do Ministro Relator das ADIs: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

IMPOSTO DEVIDO PELO COMERCIALIZADOR QUANDO O DESTINATÁRIO FINAL NÃO É CONTRIBUINTE.

PLEITO LIMINAR DEFERIDO EM PARTE.

INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE.

LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

ALEGADA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL.

INSUBSISTÊNCIA.

DIPLOMA LEGAL QUE MERAMENTE REGULAMENTA O TRIBUTO, O QUAL FOI INTRODUZIDO PELA EC N. 87/2015.

COBRANÇA QUE DEVE OBSERVAR APENAS OS NOVENTA DIAS DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA NORMA, CONSOANTE ESTABELECE O ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "B", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5013665-86.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Des.

Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 24-5-2022; grifei) [...] (grifos no original) Destarte, a sentença deve ser mantida integralmente.

Feitas essas considerações, com amparo no art. 932, IV, "a" e "c", e VIII, do Código de Processo Civil, cumulado com o art. 132, XV e XVI, do RITJSC, conheço do recurso para negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação.  Honorários incabíveis na espécie (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Transitado em julgado, arquive-se.    

Processo 5085364-68.2022.8.24.0023 distribuido para Gab. 04 - 3ª Câmara de Direito Público - 3ª Câmara de Direito Público na data de 09/07/2025.