TJSC - 0304741-05.2017.8.24.0023

Remessa Necessária Cível Nº 0304741-05.2017.8.24.0023/SC PARTE AUTORA: CLELIA SABINA SIMINHUSK (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): WILLIAM HOLZ (OAB SC046588) DESPACHO/DECISÃO Clelia Sabina Siminhusk impetrou Mandado de Segurança contra ato dito coator praticado pelo Diretor da Diretoria de Administração Tributária, aduzindo, em síntese, a ocorrência de violação ao seu direito líquido e certo de excluir da base de cálculo do ICMS a TUST, TUSD, PIS e Cofins.

Defendeu que os referidos valores não correspondem a circulação de mercadoria, e que a base de cálculo do ICMS deve compreender apenas o quantum referente ao consumo de energia usufruído.

Requereu a concessão da liminar e, ao final, da ordem.

Juntou documentos (evento 1, PET1, EP1G).  A liminar foi indeferida (evento 2, DEC9, EP1G).  Notificado, o Estado de Santa Catarina prestou informações (evento 11, PET17, EP1G), defendendo a legalidade da cobrança impugnada e requerendo, destarte, a denegação da ordem.  O processo foi suspenso (evento 19, DEC24, EP1G).  Sobreveio sentença, nos seguintes termos (evento 46, SENT1, EP1G):  "[...] Ante do exposto, nos termos do art. 487, inc.

I, do CPC, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA pleiteada para: 1)  Reconhecer o direito à aplicação da alíquota de ICMS de 17% (dezessete por cento) sobre operações de energia elétrica;  2) Reconhecer o direito à compensação dos valores de ICMS pagos a maior, respeitado o prazo prescricional, com a correção pela taxa Selic, inclusive, mediante processo administrativo. 3) Modular dos efeitos conforme decisão do STF, com incidência a partir do exercício de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 5-2-2021.

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e enunciados sumulares 512 do STF e 105 do STJ.

A Fazenda é isenta de custas.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitada em julgado, arquivem-se definitivamente os autos, com as devidas baixas no mapa estatístico." Opostos aclaratórios (evento 54, EMBDECL1, EP1G), foram acolhidos (evento 65, SENT1, EP1G), nos seguintes termos: "[...] Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração para que passe a constar no dispositivo da sentença: - Afastar a compensação tributária. - Adequar ex officio a atualização monetária que deve ocorrer pelo INPC a partir do pagamento indevido (súmula 162 do STJ), observada a prescrição quinquenal, sem juros moratórios.

Após, a contar do trânsito em julgado, pela taxa do SELIC (súmula n. 188 do STJ), que abrange os juros de mora e a correção monetária." Publique-se em cartório.

Registre-se.

Intimem-se as partes.

Transitada, arquive-se." Ausente recurso voluntário, os autos ascenderam a esta Corte em remessa necessária.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo.

Sr.

Dr.

Basílio Elias de Caro, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do reexame necessário (evento 6, PROMOÇÃO1, EP2G).  É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009 conheço da remessa necessária, a qual terá como objeto de reanálise por esta Corte tão somente a parcela da ordem concedida na origem.

Pois bem.

Acerca da celeuma dos autos, a Corte Superior, em julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "Tema 745 - Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. (RE 714139.

Tribunal Pleno.

Rel.

Min.

Marco Aurélio.

Data do julgamento: 18.12.2021)" A propósito, colhe-se da ementa do julgado: "Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)." Desse modo, "verifica-se que o sujeito ativo que adota a seletividade do ICMS – como ocorre no caso do Estado de Santa Catarina em razão do disposto no art. 19 da Lei 10.297/1996 – deve, necessariamente, dar concretude a esse preceito tanto em sua eficácia positiva (alíquota menor para determinada categoria de produtos em razão da sua essencialidade), como na sua eficácia negativa (alíquota que não ultrapasse aquela praticada nas operações em geral), sob pena de inconstitucionalidade da norma" (TJSC - Apelação n. 5069317-87.2020.8.24.0023. Quinta Câmara de Direito Público. Rel.

Des.

Hélio do Valle Pereira.

Data do julgamento: 17.05.2022).

Ademais, houve a modulação dos efeitos da referida decisão, "estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin".

Compulsando-se a demanda de origem, verifica-se que o ajuizamento ocorreu em 10.05.2017 (evento 1, PET1, EP1G), ou seja, em momento anterior ao marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal, devendo ser aplicada a tese fixada no julgamento do Tema 745, aos presentes autos.

Em caso similar, colaciona-se julgado: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM.

RECLAMO DA IMPETRANTE.PRELIMINAR.

ALEGADO JULGAMENTO CITRA PETITA, POR NÃO TER ANALISADO DOIS DOS TRÊS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL DO WRIT.

OMISSÃO VERIFICADA.

NULIDADE SANÁVEL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.

ART. 1.013, §3º, DO CPC.

POSSIBILIDADE DE ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO.  PEDIDO DE EXCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO TEMA 986. TUST E TUSD QUE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICAM AO CASO CONCRETO.PRETENDIDA EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, BEM COMO APROVEITAMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS.

ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA EFETUADO PELO FISCO ESTADUAL.

IMPERTINÊNCIA. TEMA 69 DO STF QUE NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO.

EXAÇÕES DISTINTAS.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES.

ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS.

EXIGÊNCIA DA ALÍQUOTA MÁXIMA DE 25%.

IMPOSSIBILIDADE.

MATÉRIA RECONHECIDA COMO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 745, RE 714.139/SC).

INCONSTITUCIONALIDADE DA MENCIONADA ALÍQUOTA.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

TESE APLICADA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS ÀS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 5-2-2021.

DEMANDA PROTOCOLADA ANTERIORMENTE.

ORDEM CONCEDIDA NO PONTO.REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

APURAÇÃO QUE DEVERÁ SE REALIZAR POSTERIORMENTE E QUE, CASO HAJA O PAGAMENTO A MAIOR, DEVERÁ SER COMPENSADO OU RESTITUÍDO NA FORMA DA LEI TRIBUTÁRIA, ACRESCIDO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.(Apelação n. 0312828-13.2018.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Des.

Sandro Jose Neis, Terceira Câmara de Direito Público.

Data de julgamento: 09.07.2024) (g.n.).

Assim, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade incidental do artigo 19, inciso II, alíneas "a" e "c", da Lei Estadual n. 10.297/1996, que prevê alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS sobre a energia elétrica e o serviço de comunicação, devendo o imposto ser recolhido pela Impetrante, no patamar de 17% (dezessete por cento), aplicada às operações em geral.

No mais, tampouco merece reforma o decisum no que concerne aos consectários legais, visto que arbitrados de maneira escorreita pelo Magistrado sentenciante.  Destarte, permanece incólume o decreto proferido.  Ante o exposto, mantenho a sentença, em remessa necessária.     

Processo 0304741-05.2017.8.24.0023 distribuido para Gab. 02 - 3ª Câmara de Direito Público - 3ª Câmara de Direito Público na data de 09/07/2025.