TJRO - 7069404-27.2023.8.22.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça de Rondônia 1ª Turma Recursal - Gabinete 01 Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho, - de 685 a 1147 - lado ímpar Número do processo: 7069404-27.2023.8.22.0001 Classe: Recurso Inominado Cível Polo Ativo: DAYANNE MENEZES DA SILVA ADVOGADOS DO RECORRENTE: RODRIGO FERREIRA BARBOSA, OAB nº RO8746A, ALAN CARLOS DELANES MARTINS, OAB nº RO10173A Polo Passivo: ESTADO DE RONDONIA, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA ADVOGADOS DOS RECORRIDOS: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA RELATÓRIO Relatório dispensado, na forma da Lei n. 9.099/95.

VOTO 1.

Conheço do recurso inominado interposto, eis que presentes os requisitos de admissibilidade. 2.

Trata-se de recurso inominado interposto pela autora em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. 3.

Analisando detidamente os autos, conclui-se que a sentença merece ser confirmada por seus próprios fundamentos, o que se faz na forma do disposto no art. 46, da Lei nº 9.099/95, com acréscimos constantes da ementa que integra este acórdão. 4.

Para melhor entendimento, colaciono o teor da sentença: SENTENÇA Relatório dispensado na forma dos art. 27 da Lei n. 12. 153/09 c/c 38 da Lei n. 9.099/95.

Pretende-se tutela de natureza condenatória para impor obrigação de pagar adicional de insalubridade retroativo.

Alega a parte autora que trabalhou como técnica em radiologia na Unidade Hospitalar Regina Pacis, no período de julho de 2020 a julho de 2021.

Afirma que durante todo o período laborou em condições insalubres, todavia, não houve o pagamento do adicional de insalubridade por parte do requerido.

Requer o pagamento do adicional de insalubridade de forma retroativa. É o necessário.

Passo a fundamentar e decidir.

A pretensão autoral e a controvérsia estabelecida nos autos devem ser analisadas à luz das disposições previstas na CF/88 e nas Leis n. 3.961/16 e 2.165/09, e limita-se à aferição do direito da parte requerente em receber o adicional de insalubridade de forma retroativa.

Pois bem.

O art. 39, § 3º, da CF/88, dispõe que aos servidores ocupantes de cargo público aplica-se o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Esse dispositivo, portanto, explicita quais direitos constitucionais dos trabalhadores são garantidos aos ocupantes de cargo público nas relações funcionais com a Administração Pública.

Veja que, no rol dos direitos sociais garantidos aos ocupantes de cargo público, não consta o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas (CF/88, art.7º, XXIII).

Isso, no entanto, não impede que o regime jurídico dos servidores públicos preveja direitos idênticos ou semelhantes àqueles fixados no art. 7º do texto constitucional, desde que respeitados limites decorrentes da própria natureza jurídica do vínculo estatutário.

No dizer da doutrina especializada, esse tratamento diferenciado aos ocupantes de cargo público se justifica ante a natureza peculiar do regime estatutário dos servidores públicos, que pressupõe regimes jurídicos impostos unilateralmente pela Administração.

Nesse desiderato, no âmbito estadual editaram-se dispositivos de estatutos legais anteriores (art. 88 da LC n. 68/92, art. 3º, III, da Lei n. 1.067/02 e arts. 7º e 8º da Lei n. 1.068/02), que garantiam a vantagem pecuniária.

Esses dispositivos legais foram revogados expressamente com a edição da Lei n. 2.165/09, que passou a dispor especialmente sobre o sistema para pagamento do adicional de insalubridade e de periculosidade aos servidores públicos em geral.

A concessão dessa vantagem pecuniária a esses servidores, por conseguinte, deve preencher os requisitos previstos na citada lei estadual (Lei n. 2.165/09).

No mesmo sentido, em 21 de dezembro de 2016 foi editada a Lei n. 3.961/16, que alterou a base de cálculo prevista na Lei n. 2.165/09, passando a vigorar o valor correspondente à R$ 600,90, tendo como indexador o percentual correspondente ao aumento geral do Setor Público e/ou outro índice adotado pela Administração pública, sendo que esta legislação entrou em vigor na data de sua publicação, produzindo efeito a partir de 1º de janeiro de 2018.

Essa, portanto, é a norma do Estado que regulamenta o assunto adicional de insalubridade/periculosidade/penosidade aos servidores públicos estaduais.

Ao intérprete não é dado considerar termos, condições e limites de atividades insalubres ou periculosas previstos em outra norma que não aquela que regulamenta especialmente a matéria, sob pena de violar princípio da legalidade, ao fazer-se legislador, ou violar princípio da isonomia - aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.

Destarte, uma vez provada a condição e grau de insalubridade, é devido ao servidor o adicional a ser calculado a base de 10%, 20%, ou 30% sobre o valor correspondente à legislação em vigor à época do fato.

Embora o direito ao adicional de insalubridade tenha previsão na CF/88, o adicional somente é devido aos trabalhadores cuja função que desempenham os coloquem em circunstâncias adversas à saúde. É a lei que e os regulamentos que disciplinam a matéria, determinando o que são consideradas atividades insalubres, em quais hipóteses será devido o adicional, em que percentual e a respectiva incidência.

O campo de interpretação não ocorre sobre os termos da normatização acima mencionada, mas das normas técnicas definidoras do que são as fontes geradoras de insalubridade que podem ser químicas ou biológicas.

Por essa razão, não há como presumir a ocorrência de causa geradora do direito à percepção de insalubridade.

Será necessária análise das atividades desenvolvidas pelo servidor, bem como os locais, a periodicidade e condições ambientais.

Em alguns casos até mesmo equipamentos precisam ser utilizados para apurar temperatura, microorganismos, vibração e outras peculiaridades (REsp 1.652.391⁄RS, REsp 1.648.791⁄SC, REsp 1.606.212⁄ES, EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38⁄SP).

A comprovação da existência de insalubridade, inclusive quanto ao seu grau (mínimo, médio ou máximo) é feita através de laudo de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área.

Fatores como a mudança de sala no mesmo prédio, a falta de contato permanente com a fonte geradora da insalubridade ou mesmo a característica do elemento químico, mineral ou biológico podem ser determinantes para que não exista direito a insalubridade, portanto, causas como a presente requerem estudo técnico do local de trabalho e também acompanhamento do exercício da atividade laboral. É que o registro de funções ou designações não é suficiente para esclarecer todos os fatos que constituirão o direito do servidor público a perceber adicional de insalubridade.

Pode este trabalhar em local isolado das fontes insalubres, ter à disposição equipamentos que neutralizam a insalubridade e até mesmo estar readaptado em outra função onde não esteja sujeito a fontes causadoras de insalubridade.

Por conta de tudo isso, surge como relevante a realização de um trabalho de um exame técnico em que o expert possa deslocar-se ao local ou locais de trabalho, fazendo eventuais observações e até mesmo medições, bem como entrevistando outros servidores e a própria chefia do servidor postulante para saber fatos juridicamente relevantes para a apuração do direito à insalubridade.

Segundo entendimento jurisprudencial fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual” (REsp 1.400.637/RS.

Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).

Conforme relatado pela parte autora na inicial, seu vínculo com o Estado perdurou até julho de 2021.

Tal situação impossibilita a realização de perícia técnica, tendo em vista que um laudo atual não seria capaz de demonstrar as condições passadas, bem como o trabalho que era desempenhado pela requerente.

Desta forma, não há como conceder o pagamento do retroativo do adicional de insalubridade, vez que a prova necessária não se encontra nos autos e, diante da exoneração da parte requerente, não há como produzi-la com efeitos pretéritos.

Por tais razões, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados pela parte requerente.

Sem custas processuais e honorários advocatícios.

Intime-se as partes. 5.

Em respeito às razões recursais, como apontado pelo juiz da primeira instância, a prova pericial é indispensável para avaliar se o servidor tem ou não direito ao adicional de insalubridade.

Essa prova é necessária para analisar as atividades realizadas, o ambiente de trabalho e o grau de exposição a agentes insalubres. 6.

No presente caso, a parte autora não apresentou laudo pericial ao iniciar o processo e, quando foi feito o protocolo da ação, já não ocupava mais o cargo, o que impossibilita fazer a perícia judicial. 7.

A sentença apresentada pela parte autora junto a petição inicial não substitui a necessidade de uma perícia feita durante o processo.

Essa decisão reconheceu o direito do técnico em radiologia à percepção do adicional de insalubridade com base no art. 16, da Lei Federal n. 7.394/1985, cujo teor não foi recepcionado pela CF/1988 (ADPF n. 151, julgada em 07/02/2019). 8.

Assim, o fato de a autora ter sido exonerada antes de qualquer laudo ou análise detalhada de suas funções por um perito impede o reconhecimento do direito solicitado. 9.

Portanto, não há motivo para mudar a decisão tomada na origem. 10.

Ante o exposto, VOTO para NEGAR PROVIMENTO ao recurso e manter inalterada a sentença. 11.

Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual de 10% sobre o valor da causa atualizado, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos moldes do art. 55, da Lei n. 9.099/95 e art. 98, §3º, do Código de Processo Civil. 12.

Após o trânsito em julgado, retornem os autos à origem. 13. É o voto.

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO DO TRABALHO.

RECURSO INOMINADO.

PEDIDO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RETROATIVO POR TÉCNICO EM RADIOLOGIA.

IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Recurso inominado interposto contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento retroativo de adicional de insalubridade por técnico em radiologia, sob alegação de trabalho em condições insalubres sem a devida compensação.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em (i) avaliar a necessidade de perícia para comprovação de insalubridade e direito ao adicional correspondente; e (ii) determinar a possibilidade de pagamento retroativo do adicional de insalubridade, considerando a exoneração da autora antes da realização de qualquer laudo pericial.

III.

Razões de decidir 3.

A ausência de laudo pericial, indispensável para a análise das condições de trabalho e determinação do direito ao adicional de insalubridade, impede o reconhecimento do direito ao pagamento retroativo. 4.

A exoneração da autora antes da realização de perícia técnica impossibilita a produção de prova com efeitos pretéritos, levando à manutenção da decisão de improcedência dos pedidos.

IV.

Dispositivo e tese 5.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "O direito ao adicional de insalubridade, mesmo previsto na CF/88, depende da comprovação das condições adversas de trabalho através de perícia técnica, não sendo possível o pagamento retroativo na ausência de laudo pericial, especialmente após a exoneração do servidor." ___ Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 39, § 3º; Lei nº 9.099/95, art. 46; Lei Federal nº 7.394/1985; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.400.637/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. 24.11.2015.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da(o) 1ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO À UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Porto Velho, 18 de fevereiro de 2025 ROBERTO GIL DE OLIVEIRA RELATOR