TJRO - 7006322-19.2023.8.22.0002

2ª Turma Recursal / 2ª Turma Recursal - Gabinete 03 Processo: 7006322-19.2023.8.22.0002 - RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Relator: Des.

GUILHERME RIBEIRO BALDAN substituído por CRISTIANO GOMES MAZZINI Data distribuição: 20/09/2023 10:54:32 Data julgamento: 19/10/2023 Polo Ativo: MUNICIPIO DE ALTO PARAISO Polo Passivo: EDINA FERNANDA LAVALL FRANCIOLI Advogado do(a) RECORRIDO: ADERCIO DIAS SOBRINHO - RO3476-A RELATÓRIO Trata-se de ação interposta em face do MUNICÍPIO DE ALTO PARAÍSO em que a parte autora pretende a implementação de gratificação quinquenal e a condenação do requerido ao pagamento de valor retroativo devido a este título.

Em resposta aos pedidos formulados na petição de ingresso, o Município requerido em sua contestação alegou que a parte autora pleiteia receber valores previstos em lei diferente do PCC’s da Educação, e que os benefícios dos servidores em educação tem que estar inseridos na Lei Municipal nº 1473/2021.

Quando da réplica a parte autora destacou que apesar dos apontamentos do requerido, é necessário observar que a Lei nº 094/95, como estatuto geral para todos os servidores municipais, aplica-se subsidiariamente às categorias de servidores do município que possuam plano de carreira próprio.

Foi pontuado ainda que a existência de um plano de carreira para determinada categoria de servidores públicos não exclui a incidência do regime jurídico único do respectivo ente federativo para aqueles servidores, isto porque, o plano de carreira é, apenas um orientador da ação da profissão, não estando o mesmo acima do estatuto do servidor municipal, pois caso assim fosse estaria ferindo sua constitucionalidade.

Sobreveio sentença que julgou procedente a pretensão da parte autora.

Irresignado, o Município apresentou recurso inominado. É o relatório.

VOTO Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade recursal.

A pretensão autoral trata-se da condenação do Município ao pagamento do percentual de 05% (cinco por cento) nos seus vencimentos, referente a cada 05 (cinco) anos de tempo de serviço prestado à municipalidade, de forma progressiva e automática, tendo requerido ainda o recebimento de valor retroativo, atualizado e corrigido desde a época em que deveria ter sido implementada a gratificação.

A sentença deve ser mantida.

Explico.

O Legislador ordinário, jamais conseguiria prever e regular todos os fatos da vida, mesmo aqueles que legitimamente esperávamos que disciplinasse.

Este é o fundamento das chamadas lacunas, verdadeiras úlceras normativas.

Maria Helena Diniz, em seu estudo intitulado “Norma Constitucional e seus efeitos, classificou as lacunas em três grandes grupos (1989, p.64): o que nos interessa é a lacuna normativa que simplesmente diz que não há norma regulando um caso determinado.

A doutrina e a jurisprudência do STF reconhecem perfeitamente a existência, no texto constitucional, de lacunas normativas (ADIn EI 1289).

Gilmar Mendes e Paulo Gonet utilizam a expressão “lacuna de formação”, sustentando que a correção deva ser feita mediante analogia.

A analogia pressupõe um esquecimento do legislativo, e com isso utiliza uma norma de um caso similar para disciplinar um caso não normatizado (portanto, existindo uma lacuna).

Porém não se deve confundir as lacunas legais com aquilo que se chama silêncio eloquente.

Neste instituto, tem-se um caso não disciplinado de maneira intencional ou deliberada, geralmente, com o intuito de proibir implicitamente.

Aplica-se aqui, a Teoria da última palavra, que, segundo o célebre Conrado Hubner pode ser entendida como circuito decisório possuindo um final dotado de autoridade por meio de uma decisão.

Cabendo assim, a decisão por meio do poder judiciário.

O grande mestre Robert Alexy, apresente etapas que devem ser analisadas pelo magistrado em uma decisão judicial, as quais irei lançar mão para resolução da dicotomia da lacuna normativa.

A primeira etapa utilizada pelo grande mestre é o da Adequação, pois o magistrado deve perquirir se a medida do Poder Judiciário promove o fim colimado, ou pelo menos mostra-se capaz de incentivá-lo.

Trazendo ao caso concreto, fica nítido que a aplicação do Lei Geral aos professores é adequada, posto que o professor também pode ser considerado um servidor geral da administração.

A segunda etapa utilizada é a da necessidade, pois o meio eleito deve ser o menos oneroso para o titular do direito sacrificado e com uma eficácia similar a eficácia das medidas alternativas.

Dentre os meios eficazes, busca-se o menos invasivo.

Aplicando aos fatos, nota-se que a aplicação da lei geral é necessária ao caso concreto, já que o professor está tendo seu direito sacrificado pela lacuna normativa.

A terceira e última etapa é a da proporcionalidade em sentido estrito, pois no sopesamento em jogo, que envolverá um balanceamento entre ônus meio e o bônus do fim, a conclusão deve ser a de que a medida restritiva vale.

Afere-se, pois a relação de custo-benefício.

Aqui também se mostra proporcional a aplicação na Lei Municipal nº 094/95.

Com a aplicação das etapas e o encaixe dos casos a todos os procedimentos é notório que temos uma lacuna normativa na Lei Municipal nº 793/2007.

Cabendo assim, a aplicação da Lei Geral dos Servidores.

Este entendimento está em consonância com a jurisprudência dominante do STF.

Neste sentido: MANDADO DE INJUNÇÃO.

ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL.

GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL].

APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA.

PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE.

CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO.

GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO.

ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO.

PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL.

INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL].

INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1.

O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2.

A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII.

A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil.

Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3.

O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia.

Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4.

Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional.

Precedentes. 5.

Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem.

Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6.

A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida.

Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7.

A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender.

Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8.

Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares.

Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital.

Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas.

Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício.

O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social.

A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9.

A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10.

A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11.

Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89.

A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12.

O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13.

O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil]e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14.

O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15.

No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16.

Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil. (STF - MI: 712 PA, Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 25/10/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384).

Como bem relatado no voto citado alhures, incumbe ao poder judiciário produzir a norma suficiente para tornar viável o exercício do direito aos servidores públicos.

Logo, enquanto ocorrer lacuna normativa, será aplicada a Lei Municipal nº 094/95 que é lei geral dos servidores.

Posto isso, o caminho que se deve seguir é o do reconhecimento do direito da Recorrente ao recebimento do quinquênio, previsto no artigo 160 da Lei Municipal nº 094/95.

Por fim, a título de esclarecimento, os valores serão pagos (no que couber) de acordo com o Tema 810 do STF e Emenda Constitucional 113/2019.

Por tais razões VOTO PARA NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Inominado, com a consequente manutenção da sentença.

Sem custas processuais.

Sucumbente, condeno o Município de Alto Paraíso ao pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9.099/95.

Oportunamente, remetam-se os autos à origem. É como voto.

EMENTA RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

SERVIDORES PÚBLICOS.

QUINQUÊNIO.

LACUNA NORMATIVA.

NORMA GERAL.

ANALOGIA.

POSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

Cabível a aplicabilidade da Lei Complementar Municipal n. 094/1995, visando a garantia do direito de servidor público à promoção quinquenal.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da 2ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e de acordo com gravação em áudio da sessão, em, RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO A UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Porto Velho, 18 de Outubro de 2023 Relator Des.

GUILHERME RIBEIRO BALDAN substituído por CRISTIANO GOMES MAZZINI RELATOR