TJRN - 0802475-12.2022.8.20.5103

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0802475-12.2022.8.20.5103 Polo ativo TECICLEIDE ROSENDO DA SILVA Advogado(s): FLAVIA MAIA FERNANDES Polo passivo BANCO BRADESCO S/A Advogado(s): WILSON SALES BELCHIOR PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Vivaldo Pinheiro Terceira Câmara Cível Apelação Cível n° 0802475-12.2022.8.20.5103.

Apelante: Tecicleide Rosendo da Silva.

Advogado: Flavia Maia Fernandes.

Apelado: Banco Bradesco S/A.

Advogado: Wilson Sales Belchior.

Relator: Desembargador Vivaldo Pinheiro.

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

RELAÇÃO JURÍDICA NÃO COMPROVADA.

AUSÊNCIA DE CONTRATO.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NÃO ARCOU COM ÔNUS DO ART. 373, II DO CPC.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO.

INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.

TEORIA DO RISCO-PROVEITO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO CABÍVEL.

PRECEDENTE STJ.

DANOS MORAIS IN RE IPSA.

CABIMENTO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM HARMONIA COM OS PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento parcial ao apelo, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por Tecicleide Rosendo da Silva em face da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Currais Novos/RN, que julgou nos seguintes termos: “Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo PROCEDENTES EM PARTE as pretensões autorais contidas na inicia, razão pela qual: a) DECLARO desconstituídos os débitos oriundos do contrato de empréstimo consignado descrito na inicial, que deverá ser havido como nulo, determinando que a parte promovida efetue o cancelamento do referido contrato junto aos seus cadastros, bem como se abstenha de agora em diante efetuar qualquer tipo de descontos nos vencimentos da parte autora, com base nos contratos nulos, devendo efetuar a restituição simples dos valores; b) DECLARO que parte demandada deverá calcular os valores depositados na conta da parte autora, deduzindo desse valor, as parcelas descontadas das contas da parte autora, ressaltando que o valor depositado nas contas da parte autora deverá ser atualizado apenas com correção monetária.

Assim, o valor que faltar à parte autora devolver à promovida, deverá ser cobrado em outro processo, partindo do pressuposto de que a discussão do presente processo é relativo aos possíveis contratos nulos e não dos valores depositados sem autorização pelo réu em favor da autora; c) JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de restituição, em dobro, dos valores descontados da parte autora, da mesma forma que em relação aos danos morais.

Diante da sucumbência recíproca, as custas e os honorários advocatícios, fixo em 10% (dez porcento) sobre o valor da causa, nos quais serão suportados pela parte ré o importe de 50% (cinquenta por cento) e a mesma proporção pela parte autora, ficando suspensa, em relação à parte autora, a execução em face da concessão à promovente dos benefícios da justiça gratuita que ora concedo, nos termos do art. 98, §3°, do CPC.” Em suas razões recursais, a apelante alegou, em síntese, que são devidas as condenações por danos morais e restituição em dobro, diante dos descontos indevidos causados pela falha na prestação de serviço do banco.

Ao final, pugnou pelo provimento do apelo.

Em contrarrazões, o banco argumentou pelo desprovimento do recurso.

Não há interesse do Ministério Público em intervir no feito. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a questão em verificar se houve dano moral em razão dos descontos efetuados e se os valores descontados devem ser restituídos de forma simples ou em dobro.

O caso em exame trata de relação consumerista, devendo ser analisado à luz dos princípios e regras do CDC.

Entendimento esse pacificado em jurisprudência, conforme Súmula 297 do STJ:“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.” Diante da relação de consumo, opera a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.

Assim, tendo em vista a inversão do ônus da prova mencionada, sabe-se que recaia sobre o banco o encargo de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, Art. 373, II, CPC, o que muito se reflete na apresentação do instrumento contratual que comprove devida constituição do negócio jurídico.

Diante disso, constata-se que, embora tenha tido a oportunidade, o recorrido não juntou aos autos o contrato devidamente assinado que comprove sua alegação de que o empréstimo foi regularmente contratado, não havendo nenhuma prova do consentimento do consumidor.

Portanto, uma vez não comprovada, não há o que se falar em contratação de empréstimo consignado.

Analisando a chamada escada ponteana, a não comprovação da livre manifestação de vontade do contratante na constituição do negócio jurídico é falta de pressuposto de existência, o que deve gerar a nulidade do contrato.

Embora tenha alegado ter agido em exercício regular de seu direito, a instituição financeira não apresentou nenhuma prova inequívoca da legalidade da contratação do empréstimo, logo, não se desincumbiu de provar a ocorrência de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito da parte autora, conforme lhe cabia nos termos do Art. 373, II do CPC.

Registre-se, por oportuno, que a autorização em questão não poderia se dar de forma tácita, apenas expressa.

Vê-se, portanto, a falha na prestação de serviço do apelado, que não teve a cautela necessária, se mostrando possível a responsabilidade civil, em razão de empréstimos realizados sem o conhecimento e consentimento do consumidor Nesse contexto, recai sobre o banco a obrigação de reparar os danos causados, independente de culpa, conforme imposição do Art. 14, CDC e nos termos da Súmula 479 do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Segundo a orientação sumulada, aplica-se a responsabilidade objetiva às instituições financeiras pelos danos gerados ao consumidor por fortuito interno referente à fraude.

Essa é a orientação do precedente abaixo do STJ: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

RESSARCIMENTO POR PERDAS E DANOS.

PAGAMENTO DE CHEQUES FRAUDULENTOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA.

QUESTÃO PRECLUSA.

INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL.

SÚMULA 5/STJ.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INEXISTÊNCIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA.

TESE DECIDIDA EM JULGAMENTO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

VALOR RAZOÁVEL.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 5. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". (REsp 1.199.782/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe de 12/09/2011).

Recurso Representativo de Controvérsia.”. (STJ - AgInt no AREsp 820.846/MA, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12.09.2017).

Ademais, é sabido que, de acordo com a teoria do risco-proveito, o risco da atividade recai sobre o prestador de serviço.

Logo, cabe ao banco se cercar dos cuidados necessários para certificar a identidade do cliente, checando os seus dados, investigando a veracidade das informações cadastrais, conferindo os documentos, o que não foi feito.

Assim, não se identifica nenhuma das hipóteses de excludentes de responsabilidade previstas no Art.14, §3° do CDC.

No tocante à discussão se a repetição dos valores indevidamente adimplidos deve ser na forma simples ou em dobro, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento dos Embargos de Divergência 1.413.542, uniformizou o entendimento do tribunal sobre a questão no Tema 929, sedimentando que, mediante cobrança indevida do consumidor, a repetição do indébito em dobro prevista no art. 42 do CDC não carece mais da demonstração da má-fé, mas, apenas, da configuração de conduta contrária a boa-fé, nos termos do aresto que destaco a seguir: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC.

REQUISITO SUBJETIVO.

DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA.

IRRELEVÂNCIA.

PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA.

ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. [...] TESE FINAL 28.

Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30.

Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31.

Embargos de Divergência providos.” (STJ - EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021) O STJ, afastando a necessidade de comprovação de má-fé, fixou a seguinte tese: “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.” Desse modo, verifica-se que a repetição do indébito em dobro se demonstra cabível, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor, desde que consubstanciada cobrança indevida advinda de conduta contrária à boa-fé objetiva, o que se verificou nos autos, uma vez que constatada a irregularidade da contratação.

Em relação aos danos morais, os descontos indevidos, decorrentes de contrato não formalizado de forma legítima, geraram transtornos e constrangimentos.

Desse modo, presentes os elementos identificadores da responsabilidade civil e o nexo de causalidade entre eles.

A propósito, o dano moral decorrente da realização de contrato sem o consentimento do titular da conta, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em julgado de recurso repetitivo, é presumido ou in re ipsa, dispensando a prova do prejuízo, bastando para sua configuração a ocorrência dos descontos indevidos, como podemos verificar do julgado a seguir: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.DANOS MATERIAIS.

CHEQUE NOMINAL E CRUZADO DESTINADO A DEPÓSITO JUDICIAL.

ENDOSSO IRREGULAR.

DEPÓSITO EM CONTA BANCÁRIA DE TERCEIRO, MEDIANTE FRAUDE.

RESPONSABILIDADE DO BANCO SACADO (LEI 7.357/85, ART. 39).

PRECEDENTE QUALIFICADO (TEMA 466).

AGRAVO INTERNO PROVIDO.RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.

Nos termos do art. 39 da Lei do Cheque, nº 7.357/85, a regularidade do endosso deve ser verificada pelo bancos sacado e apresentante do título à câmara de compensação. 2.

Segundo entendimento desta Corte, "a conferência da regularidade do endosso não se limita apenas ao mero exame formal, de modo perfunctório, das assinaturas e dos nomes dos beneficiários dos títulos, de molde a formar uma cadeia ininterrupta de endossos, que conferiria legitimidade ao último signatário em favor do portador da cártula.

A legitimidade também é determinada pelos poderes que o endossante detém, especialmente quando representa uma pessoa jurídica" (REsp 1.837.461/SP, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe de 28/08/2020). 3.

Na hipótese, cabia à instituição financeira recorrida a constatação de que, sendo os cheques cruzados, nominais à Justiça Federal e destinados a depósito judicial (consignação em juízo), não seria possível a transferência por meio de simples endosso, independentemente da autenticidade ou não da assinatura no verso da cártula. 4.

A Segunda Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.197.929/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos (TEMA 466), firmou o entendimento de que "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp 1.197.929/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe de 12/09/2011). 5.

Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial." (AgInt no AREsp 1690580/CE, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 13/04/2021).

Com relação ao quantum a ser fixado na sentença, a título de indenização por danos morais, entendo que deve ser de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este proporcional ao constrangimento sofrido e as condições financeiras da instituição demandada, bem como guardar observância ao padrão de valor fixado por esta Corte em casos análogos, como os seguintes: i) AC n° 2015.020418-5, julgado em 01.11.2016, valor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais); ii)AC n° 2015.017347-1, julgado em 01.11.2016, valor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais); iii) AC n° 2016.005375-6, julgado em 18.10.2016, valor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais); iv) AC n° 2015.016489-8, julgado em 18.10.2016, valor arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ante o exposto, conheço e dou provimento parcial à presente apelação cível, para determinar a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente em razão do empréstimo consignado em questão, valor que deve ser apurado em fase de liquidação de sentença, com incidência de juros de mora de 1% ao mês a contar do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e correção monetária pelo INPC a contar da data do efetivo prejuízo, ou seja, da data de cada desconto indevido efetuado, nos termos da Súmula 43 do STJ.

Ainda, fixo uma indenização por danos morais em favor do apelante no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devendo incidir juros de mora de 1% ao mês, desde o evento danoso, ou seja, desde a data do primeiro desconto indevido, e correção monetária pelo INPC, desde a data do arbitramento (publicação deste acórdão), nos termos da Súmula 362 do STJ.

Ressalto que deve ser realizada a compensação do valor já recebido pela apelante a título de empréstimo com o total da condenação.

Por fim, conforme dispõe o art. 85, §11, do CPC e com base na orientação do Enunciado administrativo nº 7 do STJ, majoro os honorários em 2%(dois por cento) e, diante da sucumbência mínima da apelante, determino que o ônus sucumbencial deve recair integralmente sobre o apelado, nos termos do Art. 86, parágrafo único do CPC. É como voto.

Natal, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Vivaldo Pinheiro Relator LF Natal/RN, 21 de Agosto de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802475-12.2022.8.20.5103, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 21-08-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 31 de julho de 2023.