TJRN - 0801647-24.2021.8.20.5144

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0801647-24.2021.8.20.5144 Polo ativo RUSIANE DA SILVA TORRES Advogado(s): MARCELA FERREIRA SOARES Polo passivo MUNICIPIO DE LAGOA SALGADA e outros Advogado(s): Apelação Cível nº 0801647-24.2021.8.20.5144 Apelante: Município de Lagoa Salgada Advogado: Dr.

Fernando José de Medeiros Apelada: Rusiane da Silva Torres Advogada: Dra.

Marcela Ferrreira Soares Relator: Desembargador João Rebouças.

EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

PROFESSORA DE HISTÓRIA DE LAGOA SALGADA.

CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

TERCEIRA COLOCADA NUM CONCURSO QUE PREVIA A CONVOCAÇÃO DE, PELO MENOS, TRÊS CANDIDATOS.

REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS E RENOVAÇÕES DE CONTRATOS DA MESMA NATUREZA PARA O MESMO CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ATINGIR A AUTORA DA AÇÃO.

FATO QUE COMPROVADA A NECESSIDADE DO SERVIÇO PARA O CARGO EM DEBATE NO PROCESSO.

PRETERIÇÃO DEMONSTRADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende que 1) os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação; 2) os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem, em regra, mera expectativa de direito.

Essa expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação se restar demonstrado que existem pessoas com vínculo precário ou enquadradas (o que é vedado pela Súmula Vinculante 43) ocupando as funções dos aprovados.

Assim, se existir prova de que pessoas contratadas precariamente, por comissão, terceirização, contratação temporária ou enquadradas estão ocupando vagas para as quais existem candidatos aprovados em concurso, surge para estes o direito à nomeação. - Durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – vide nesse sentido: RN 0101060-44.2017.8.20.0145 – Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior – 2ª Câmara Cível - j. em 03/09/2019; AC 0800208-32.2021.8.20.5126 - Relatora Juíza Convocada Ana Cláudia Secundo da Luz - 3ª Câmara Cível j. em 02/08/2022; RN 0801219-39.2021.8.20.5145 - De Minha Relatoria - Terceira Câmara Cível - j. em 14/03/2023). - Ademais, segundo o entendimento uniforme do STJ, “os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações.” (AgInt no AREsp n. 1.181.365/PR - Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho - Primeira Turma - j. em 15/4/2019). - No caso dos autos, a autora foi aprovada dentro do número de vagas para o cargo de Professora de História do Município de Lagoa Salgada, na 3ª colocação, em concurso que previa a convocação mínima de 3 (três) profissionais.

Todavia, durante o prazo de validade de certame, o ente público convocou e renovou contratos precários e temporários para o mesmo cargo em número suficiente para atingir a classificação da autora da ação (classificada na 3ª posição), fazendo nascer seu direito à nomeação.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma da Terceira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Lagoa Salgada em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara da Comarca de Monte Alegre que concedeu a segurança e determinou que o ente público realize a nomeação e posse da impetrante no cargo de Professora de História do ente público.

Narra a parte Apelante que se está diante de Mandado de Segurança interposto em desfavor do Prefeito Municipal de Lagoa Salgada/RN, autoridade vinculada a este Município, no qual a impetrante alegou que fora aprovada na 3º (terceira) colocação, no concurso público regido pelo edital nº 002/2020, para o cargo de Professor de História, no qual fora ofertado 03 (três) vagas.

Alega o recorrente que possui discricionariedade de nomear candidatos durante o prazo de validade do concurso.

Assevera que as contratações alegadas de professores temporários se fizeram necessário para que a Secretaria de Educação adaptasse sua rotina para garantir o acesso dos estudantes ao ensino.

Destaca que em atenção ao princípio da continuidade do serviço público, sem que tenha que colocar em risco os servidores que estão inseridos no grupo de risco ou que por meio da necessidade de contratação de pessoal extra para atender aos protocolos de biossegurança, contratou pessoal para esse fim especial, estando, por tanto, demonstrado a excepcional necessidade.

Relata que as contratações temporárias são alternativas destinadas a suprir determinada situação excepcional, que no caso concreto pode ser verificada pela situação ainda atual que a pandemia do novo coronavírus.

Por fim, requer o provimento do recurso para seja reformada a sentença e denegando a segurança, ante a ausência de direito líquido e certo da impetrante, ora apelada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso - ID 18249581.

A 6ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso - ID 18494078.

Processo redistribuído pelo Desembargador Virgílio Macedo Júnior em virtude de prevenção com o Agravo de Instrumento n. 0801647-24.2021.8.20.5144 - ID 19132174 - fls. 2192-2194. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O Município de Lagoa Salgada realizou concurso Público, regido pelo Edital n. 002/2020, para provimento de diversos cargos, entre os quais o de Professor de História, com previsão de contratação de 3 (três) candidatos.

Após todas as etapas do concurso, a autora da ação, ora recorrida, obteve a terceira colocação, estando, portanto, dentro do número de vagas - ver classificação no ID 18249439, fl. 1681.

O certame foi homologado por meio do Decreto n. 009/2021, de 18 de março de 2021.

O prazo de validade do concurso vai até 18 de março de 2024.

Como sabemos, como regra, durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, por meio dos documentos constantes no ID 18249434, demonstrou-se que o Município de Lagoa Salgada convocou e renovou contratos com profissionais temporários do mesmo cargo para o qual havia aprovados em concurso e em número suficiente para atingir ou alcançar a autora da ação, somando-se o número de aprovados dentro das vagas e as desistências.

A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que 1) os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação; 2) os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem, em regra, mera expectativa de direito.

Essa expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação se restar demonstrado que existem pessoas com vínculo precário ou enquadradas (o que é vedado pela Súmula Vinculante 43) ocupando as funções dos aprovados.

Assim, se existir prova de que pessoas contratadas temporariamente, por comissão, terceirização, contratação temporária ou enquadradas estão ocupando vagas para as quais existem candidatos aprovados em concurso, surge para estes o direito à nomeação.

De fato, entende o Supremo Tribunal Federal que "a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal.

Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011.” (ARE 1026254/DF - Relator Ministro Celso de Mello - julgado em 23.03.2018; Rcl 25930/AL - Relatora Ministra Rosa Weber - julgado em 23.03.2018; ARE 1054995/SP - Relator Ministro Dias Toffoli - julgado em 23.06.2017; ARE 1029250/MG - Relator Ministro Dias Toffoli - julgado em 08.03.2017; RMS 29915 AgR/DF - Relator Ministro Dias Toffoli - Primeira Turma - julgado em 04.09.2012; ARE 649046 AgR/MA - Relator Ministro Luiz Fux - Primeira Turma - julgado em 28.08.2012; RE 901361/MA - Relator Ministro Dias Toffoli - julgado em 24.08.2015; ARE 795035/DF - Relator Ministro Roberto Barroso - julgado em 14.08.2015; ARE 881423/RO - Relatora Ministra Rosa Weber - julgado em 20.04.2015).

Segundo o STF, “a contratação temporária de pessoal, no período de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado e intolerável burla ao princípio do concurso público.” (ARE 816455 AgR/RJ – Relatora Ministra Cármen Lúcia - Segunda Turma - julgado em 05/08/2014).

Como dito, durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame Vejamos decisões do TJRN nessa diretriz: “EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS (EM PRIMEIRO LUGAR DE UM CONCURSO QUE OFERECEU QUATRO VAGAS).

CONCURSO AINDA EM VIGOR.

DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO EM QUE HÁ CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO.

PRETERIÇÃO COMPROVADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende que 1) os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação; 2) os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem, em regra, mera expectativa de direito.

Essa expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação se restar demonstrado que existem pessoas com vínculo precário ou enquadradas (o que é vedado pela Súmula Vinculante 43) ocupando as funções dos aprovados.

Assim, se existir prova de que pessoas contratadas precariamente, por comissão, terceirização, contratação temporária ou enquadradas estão ocupando vagas para as quais existem candidatos aprovados em concurso, surge para estes o direito à nomeação. - De acordo com o Supremo Tribunal Federal "a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal.

Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 22/03/2011." (ARE 1026254/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 23.03.2018; Rcl 25930/AL, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 23.03.2018; ARE 1054995/SP, Relator Ministro Min.

Dias Toffoli, julgado em 23.06.2017; ARE 1029250/MG, Relator Ministro Min.

Dias Toffoli, julgado em 08.03.2017). - Durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – vide AC 2013.001049-6, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 16.05.2013; RN 2015.009664-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 04.08.2015; AC 2015.014364-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 10.12.2015; AC .018688-7, Segunda Câmara Cível, Rel.

Des.

Virgílio Macedo, julgado em 28.03.2017. - No caso dos autos, a autora/recorrida – aprovada em primeiro lugar em concurso cujo prazo de validade expira em dezembro/2018 – demonstrou que o Município de São Rafael realizou contratações temporárias de técnicos em enfermagem e que existem pelo menos quatro cargos efetivos vagos dessa profissão no quadro de servidores do mencionado ente público.” (TJRN - AC nº 2018.000497-9 - De Minha Relatoria - 3ª Câmara Cível - j. em 26/06/2018). “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

A orientação jurisprudencial emanada do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, é no sentido de que os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito líquido e certo de serem nomeados na validade do concurso. 2.

Não fosse isso bastante, na espécie, ficou demonstrada a contratação precária de pessoal pelo ente público exatamente para o mesmo cargo para o qual o impetrante foi aprovado dentro do número de vagas, circunstância que afasta a discricionariedade da Administração em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame.3.

Precedente do STF RE 598099, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011), do STJ (AgInt no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 615.148/PB, Rel.

Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 16/11/2016, DJe 24/11/2016 e AgRg no AREsp 746.558/PE, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016) e do TJRN (AC n° 2014.022612-6, Relª.

Desª.

Judite Nunes, 2ª Câmara Cível, j. 02/06/2015 e AC n° 2011.005909-0, Rel.

Des.

Amílcar Maia, 1ª Câmara Cível, j. 16/08/2011).4.

Conhecimento e desprovimento da remessa necessária.” (TJRN - RN nº 0101060-44.2017.8.20.0145 – Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior - 2ª Câmara Cível - j. em 03/09/2019). “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATA EM CONCURSO PÚBLICO REALIZADO PELO MUNICÍPIO DE SÃO RAFAEL.

SENTENÇA CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

A orientação jurisprudencial emanada do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, é no sentido de que os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo de serem nomeados na validade do concurso. 2.

Não fosse isso bastante, na espécie, ficou demonstrada a contratação precária de pessoal pelo ente público apelante exatamente para o mesmo cargo para o qual a apelada foi aprovada dentro do número de vagas, circunstância que afasta a discricionariedade da Administração em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame. 3.

Precedente do STF (RE 598099, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011), e do STJ (AgInt no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 615.148/PB, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/11/2016, DJe 24/11/2016 e AgRg no AREsp 746.558/PE, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016). 4.

Remessa necessária e apelo conhecidos e desprovidos.” (TJRN - AC nº 2017.020679-0 - Relator Desembargador Virgílio Macedo Júnior - 2ª Câmara Cível - j. em 19/06/2019). “EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS (EM QUARTO LUGAR DE UM CONCURSO QUE OFERECEU QUATRO VAGAS).

CONCURSO AINDA EM VIGOR.

PRAZO DE VALIDADE QUE SE ENCERRARÁ EM 05 DE FEVEREIRO DE 2023.

DEMONSTRAÇÃO DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS POR MEIO DE PROCESSO DE CONTRATAÇÃO SIMPLIFICADA PARA O MESMO CARGO EM QUE HÁ CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE PROFESSOR DO ENSINO FUNDAMENTAL.

PRETERIÇÃO COMPROVADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - Durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – vide nesse sentido: AC 2013.001049-6, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 16.05.2013; RN 2015.009664-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 04.08.2015; AC 2015.014364-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 10.12.2015; AC 2015.018688-7, Segunda Câmara Cível, Rel.

Des.

Virgílio Macedo, julgado em 28.03.2017; AC 2017.020679-0, Relator Desembargador Virgílio Macedo Jr, 2ª Câmara Cível, j. em 19/06/2019; AC 2018.000497-9, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 26.06.2018; RN 2018.009010-7, Relator Desembargador Virgílio Macedo Jr, 2ª Câmara Cível, j. em 12/03/2019. - Entende-se que se ficar demonstrada a contratação precária de pessoal pelo ente público apelante exatamente para o mesmo cargo para o qual a apelada foi aprovada dentro do número de vagas, tal circunstância afasta a discricionariedade da Administração em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – AC 2015.018688-7, Relator Desembargador Virgílio Macedo Jr, 2ª Câmara Cível, j. em 28.03.2017. - No caso dos autos, a autora/recorrente foi aprovada dentro do número de vagas para o cargo de Professora do Ensino Fundamental do Município de Lajes Pintada, concurso cujo prazo de validade começou em 05 de fevereiro de 2019 e tem previsão de término em 05 de fevereiro de 2023.

O direito da recorrente surgiria em 06 de fevereiro de 2023, pois foi aprovada dentro do número de vagas. - Ocorre que em 26 de abril de 2019, ou seja, durante o prazo de validade do concurso, o Município de Lajes Pintada realizou contratações por meio de processo simplificado de contratação para o mesmo cargo de Professor do Ensino Fundamental. - Assim, ainda que dentro do prazo de validade do concurso, deve-se determinar a nomeação da autora, pois ficou demonstrado que há cargos vagos e que há pessoas em situação precária ocupando funções semelhantes para as quais existem aprovados em concurso público.” (TJRN - AC nº 0800208-32.2021.8.20.5126 – Relatora Juíza Convocada Ana Cláudia Secundo da Luz – 3ª Câmara Cível - j. em 02/08/2022). “EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TÉCNICO EM ENFERMAGEM DO MUNICÍPIO DE JOÃO CÂMARA.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONVOCAÇÃO DE TODOS OS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O MESMO CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ATINGIR A AUTORA/RECORRIDA.

DEMONSTRAÇÃO DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS DE FORMA PRECÁRIA PARA O MESMO CARGO EM QUE HÁ CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

PRETERIÇÃO COMPROVADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende que 1) os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação; 2) os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem, em regra, mera expectativa de direito.

Essa expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação se restar demonstrado que existem pessoas com vínculo precário ou enquadradas (o que é vedado pela Súmula Vinculante 43) ocupando as funções dos aprovados.

Assim, se existir prova de que pessoas contratadas precariamente, por comissão, terceirização, contratação temporária ou enquadradas estão ocupando vagas para as quais existem candidatos aprovados em concurso, surge para estes o direito à nomeação. - Durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – vide AC 2013.001049-6, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 16.05.2013; RN 2015.009664-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 04.08.2015; AC 2015.014364-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 10.12.2015; AC .018688-7, Segunda Câmara Cível, Relator Desembargador Virgílio Macedo Júnior, julgado em 28.03.2017; AC 2018.000497-9, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 26.06.2018. - No caso dos autos, a autora/recorrente foi aprovada fora do número de vagas para o cargo de técnica em enfermagem do Município de João Câmara, na trigésima colocação de um concurso que oferecia quinze vagas.

Ocorre que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram convocados (e cinco deles desistiram) e durante o prazo de validade do concurso, o Município recorrente realizou quinze contratações precárias para o mesmo cargo de técnica em enfermagem.

Ou seja, somando-se o número de vagas prevista em edital (quinze) mais o número de contratações precárias (mais quinze) e as desistências (cinco), atinge-se a classificação da recorrida (trigésima).” (TJRN - AC nº 0800665-33.2021.8.20.5104 – De Minha Relatoria – 3ª Câmara Cível - j. em 18/10/2022). “EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TÉCNICO EM ENFERMAGEM DO MUNICÍPIO DE NÍSIA FLORESTA.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONVOCAÇÃO DE TODOS OS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O MESMO CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ATINGIR A AUTORA DA AÇÃO.

DEMONSTRAÇÃO DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS DE FORMA PRECÁRIA PARA O MESMO CARGO EM QUE HÁ CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

FATO QUE COMPROVADA A NECESSIDADE DO SERVIÇO PARA O CARGO EM DEBATE NO PROCESSO.

PRETERIÇÃO EVIDENCIADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO.

PRECEDENTES. - A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende que 1) os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação; 2) os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem, em regra, mera expectativa de direito.

Essa expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação se restar demonstrado que existem pessoas com vínculo precário ou enquadradas (o que é vedado pela Súmula Vinculante 43) ocupando as funções dos aprovados.

Assim, se existir prova de que pessoas contratadas precariamente, por comissão, terceirização, contratação temporária ou enquadradas estão ocupando vagas para as quais existem candidatos aprovados em concurso, surge para estes o direito à nomeação. - Durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – vide nesse sentido: RN 0101060-44.2017.8.20.0145 – Relator Desembargador Virgílio Macêdo Jr – 2ª Câmara Cível, j. em 03/09/2019; AC 0800208-32.2021.8.20.5126 - Relatora Juíza Convocada Ana Cláudia Secundo da Luz - 3ª Câmara Cível j. em 02/08/2022; AC 0800665-33.2021.8.20.5104 – de minha relatoria – 3ª Câmara Cível- j. em 18/10/2022. - No caso dos autos, a autora foi aprovada fora do número de vagas para o cargo de técnica em enfermagem do Município de Nísia Floresta, na 51ª colocação, em concurso que previa a convocação mínima de 20 (vinte) profissionais.

Todavia, durante o prazo de validade de certame, o ente público convocou 47 (quarenta e sete) aprovados – além, portanto, do número inicial de vagas – e realizou 14 (quatorze) contratações precárias para o mesmo cargo de técnica em enfermagem, número suficiente para atingir a classificação da autora da ação (classificada na 51ª posição), fazendo nascer seu direito à nomeação.” (TJRN - RN nº 0801219-39.2021.8.20.5145 - De Minha Relatoria - 3ª Câmara Cível - j. em 14/03/2023).

Entende-se que se ficar demonstrada a contratação precária de pessoal pelo ente público apelante exatamente para o mesmo cargo para o qual a apelada foi aprovada dentro do número de vagas, tal circunstância afasta a discricionariedade da Administração em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – AC 2015.018688-7 - Relator Desembargador Virgílio Macedo Júnior -2ª Câmara Cível - j. em 28/03/2017; RN 0101060-44.2017.8.20.0145 – Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior – 2ª Câmara Cível – j. em 03/09/2019; RN 0800015-62.2018.8.20.5145 - Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior – 2ª Câmara Cível – j. em 13/08/2019.

A Administração tinha a discricionaridade em nomear os aprovados em concurso durante o prazo de validade.

Todavia, optou por chamar temporários para a mesma função, existindo cargos vagos e necessidade do serviço.

Assim está configurada a preterição, pois a Administração tinha mais de uma possibilidade e optou por não nomear os aprovados em concurso.

No caso dos autos, a autora foi aprovada dentro do número de vagas para o cargo de Professora de História do Município de Lagoa Salgada, na 3ª (terceira) colocação, em concurso que previa a convocação mínima de 3 (três) profissionais.

O certame ainda está com prazo de validade em curso.

Todavia, durante o prazo de validade de certame, o ente público convocou e renovou contratos precários e temporários para o mesmo cargo em número suficiente para atingir a classificação da autora da ação (classificada na 3ª posição), fazendo nascer seu direito à nomeação.

Durante o prazo de validade de certame, o ente público vem contratando e renovando, sem justificativa plausível, contratos com professores temporários, quando deveria dar prioridade e convocar os aprovados em concurso.

Portanto, restou demonstrado que existem cargos efetivos vagos oriundos do concurso a serem preenchidos e que foram convocados 3 (três) professores oriundos de contratação precária, de modo que incide a posição do Supremo Tribunal Federal descrita acima.

Assim, ainda que dentro do prazo de validade do concurso, deve-se determinar a nomeação da autora, pois ficou demonstrado que há cargos vagos e que há pessoas em situação precária ocupando funções semelhantes para as quais existem aprovados em concurso público.

Assim, na linha do que vem decidindo o STF, ocorre preterição dos candidatos aprovados em concurso quando o ente público promotor do certame realiza a nomeação/contratação de comissionados, terceirizados, temporários ou realiza enquadramentos "para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público".

Face ao exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

Ausente condenação em honorários advocatícios, pois estamos diante de recurso originário de mandado de segurança. É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargador João Rebouças Relator Natal/RN, 26 de Junho de 2023.