TJRN - 0849951-27.2023.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 4ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Praça Sete de Setembro, 34, Cidade Alta, NATAL - RN - CEP: 59025-300 Processo: 0849951-27.2023.8.20.5001 Ação: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LOJAS RIACHUELO SA, GUARARAPES CONFECCOES S/A IMPETRADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RN (COFIS), COORDENADOR DA COORDENADORIA DE TRIBUTAÇÃO E ASSESSORIA TÉCNICA - CAT SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança interposto por LOJAS RIACHUELO S/A e GUARARAPES CONFECÇÕES S/A em desfavor do COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE3 e COORDENADOR DA COORDENADORIA DE TRIBUTAÇÃO E ASSESSORIA TÉCNICA DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE todos vinculados ao Estado do RN.

Na exordial, afirmam as impetrantes que têm como objeto social, dentre outros, a indústria têxtil em geral, além da confecção de roupas e de tecidos em geral, sua comercialização e exportação e em virtude das atividades desempenhadas, as Impetrantes são contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (“ICMS”) com relação as suas operações de saída, nos termos do art. 155 da CF/88, da Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”), da Lei Estadual nº 6.968/96 (que disciplina a cobrança do ICMS no Estado) e Decreto 31.825/2022 (Regulamento do ICMS – “RICMS/RN”) Destaca que no regular desempenho de suas atividades, por intermédio de estabelecimentos localizados no Estado do Rio Grande do Norte, adquirem bens advindos de fornecedores e, também, realizam transferência de bens oriundos de estabelecimentos localizados em diversos outros Estados da Federação ou Distrito Federal, para o seu uso e consumo ou ao seu ativo permanente.

Nesses casos, as Impetrantes são enquadradas como consumidoras finais contribuintes do imposto.

Esclarece que quando essas operações de aquisição e transferência de bens destinados a uso e consumo ou ao ativo permanente são interestaduais, as Impetrantes, na condição de consumidor final contribuinte do imposto, sempre realizaram o pagamento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual (comumente conhecida como “ICMS-DIFAL”), em cumprimento ao disposto no artigo 155, inciso VIII da Constituição Federal, com redação vigente até dezembro de 2015.

Conclui que o ICMS-DIFAL não pode ser cobrado pelo Estado do Rio Grande do Norte em relação às operações de aquisição e transferência de mercadorias oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal, por contribuinte na condição de consumidor final, destinados ao seu uso e consumo ou ao seu ativo fixo/permanente, visto que (i) exigido com base em legislação editada antes da Lei Complementar 190/22 ou (ii) que a sua exigência via LC 190/22 está sujeita à observância do princípio da anterioridade anual previsto pelo art. 150, inc.

III, alínea “b” da CF/88 e, assim, apenas poderia produzir efeitos a partir de 01 de janeiro de 2023.

Ao final requer liminarmente: (i) assegurar o direito das Impetrantes de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações de aquisição e transferência de mercadorias oriundas de outro Estado e do Distrito Federal para seu uso e consumo ou para integração de seu ativo permanente enquanto o Estado do Rio Grande do Norte não editar uma lei específica internalizando as disposições da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) requerem seja afastada expressamente qualquer penalidade decorrente da obrigação acessória veiculada na legislação interna correspondente, que continue sendo expedida sua certidão de regularidade fiscal e; (iii) ainda, que a D.

Autoridade Impetrada se abstenha da prática de qualquer ato tendente a obstar a livre circulação das mercadorias provenientes de outro Estado e do Distrito Federal para seu uso e consumo ou para integração de seu ativo permanente, tais como o seu descredenciamento ou atos.

Com a inicial seguem documentos.

Instado a se manifestar, o Estado do RN se insurgiu contrariamente ao pedido disposto que a cobrança do diferencial de alíquotas do destinatário consumidor final, quando contribuinte do ICMS, existe desde a redação original da Constituição Federal de 1988, art. 155; tendo a regulamentação preliminar sido contemplada na Lei Complementar Federal nº 87/1996.

Amparada hierarquicamente na Constituição Federal e na LC n.º 87/96, a Lei Estadual N.º 6968/96 apresenta dispositivos que tratam da cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto.

Esclarece que a Lei Complementar n.º 190/2022, diferentemente da EC nº 87/2015, não tratou apenas das operações destinadas a consumidor final não contribuinte, mas também tem previsão em seu texto da cobrança do DIFAL para o destinatário contribuinte do ICMS.

Afirma que a Lei Complementar n.º 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, e, também, aquelas destinadas a consumidor final contribuinte do imposto.

Porém, tal regulamentação não invalida as disposições anteriores constantes das leis estaduais relativamente à cobrança do DIFAL.

Por fim, quanto à aplicação do Princípio da Anterioridade anual previsto no art. 150, III, “b” da Constituição Federal, em função dos ditames da LC nº 190/2022, o comando da norma legal deve ser vislumbrado em conformidade com a regra constitucional, de forma que só se impõe o respeito a tal princípio se houver instituição ou majoração de imposto, circunstâncias não presentes na cobrança ora contestada.

A liminar foi apreciada e indeferida, decisão id. 134269288.

Informações prestados no id. 135410994 e no id. 135919776 temos a defesa do ato. É o relatório.

Passo a fundamentação e posterior decisão.

Inicialmente ressalto que entende este juízo que tem eficácia imediata a decisão da Corte Estadual, ante a interpretação do STF quanto a matéria - efeito imediato das decisões tomadas em sede de controle concentrado: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

LEGITIMIDADE.

POLO PASSIVO.

ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

REPERCUSSÃO GERAL.

INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. 1.

A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 930647 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15-03-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016). (destacamos) Passo a análise do mérito.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado face a suposto ato coator praticado pelos COORDENADORES DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA E FISCALIZAÇÃO DO ESTADO DO RN.

O instituto ora manejado encontra previsão no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (Grifo acrescentado).

Trata-se de remédio jurídico destinado a proteção do direito líquido e certo da pessoa física ou jurídica, ameaçado ou violado por ato manifestamente ilegal de autoridade pública, consoante dispõe o art. 1º da Lei 12.016/09, vejamos: "Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. ." No Mandado de Segurança, as provas tendentes ao convencimento do magistrado e a demonstrar a liquidez e certeza do direito supostamente violado, devem acompanhar a inicial, ou seja, ser pré-constituída uma vez que em tal procedimento não há instrução probatória.

Reside o cerne da questão quanto a legalidade da cobrança do ICMS- DIFAL, nas vendas de produtos a consumidor final do imposto, ao argumento de que não há, no exercício fiscal de 2022, autorização legal para que as unidades da federação cobrem o diferencial de alíquota, conquanto a publicação tardia da LC 190 de 2022.

Registre-se que o ICMS-Difal foi trazido pela Emenda Constitucional nº. 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o art. 99 no ADCT, autorizando que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, seja adotada a alíquota diferencial.

Vê-se, nesse contexto, a previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A citada emenda constitucional, portanto, objetivou acabar ou ao menos minimizar com a guerra fiscal, prevendo a repartição gradativa dessas receitas, entre os estados de origem e de destino.

No caso dos autos, a incidência do ICMS, no caso de contribuinte deste, encontra previsão na Constituição Federal de 1988, cuja regulamentação restou estabelecida no §1º do art. 6º na Lei Complementar Federal nº 87/1996.

Melhor esclarecendo, resta evidenciado que a impetrante, ao adquirir bens destinados ao ativo imobilizado e para uso e consumo, atua como consumidor final contribuinte do ICMS, e não, como consumidor final de não contribuinte do ICMS, não sendo aplicável, portanto, o Tema 1093 do STF e a Lei Complementar nº 190/2022.

Suscita o impetrante a aplicabilidade do tema 1093 e necessidade de regulamentação preliminar sido contemplada na Lei Complementar Federal nº 87/1996.

Nesse contexto, o relator da ADI 5469 ressaltou a necessidade de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, cujo o mencionado leading case tratou das mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte, introduzidas pela citada emenda constitucional, observando inclusive que antes disso não poderia ser realizada a cobrança do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor NÃO contribuinte do tributo.

O que , registre-se, não é o caso dos autos.

Assim, como forma de uniformizar a aplicação da EC 87/15, os Estados discutiram uma proposta de regulamentação no âmbito do CONFAZ, dando origem ao Convênio ICMS 93/15.

Questionada a legitimidade do convênio, segue tese firmada pelo STF, onde o relator da ADI 5469 ressaltou a necessidade de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, observando, inclusive, que antes disso não poderia ser realizada a cobrança do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo.

Extrai-se ainda do RE 1287019, com repercussão geral (tema 1093) votação pela inviabilidade da cobrança, havendo o mesmo sido julgado em 24 de fevereiro de 2021, firmando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" Além disso, é de se observar que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, entretanto, somente em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº. 190, alterando a Lei Complementar nº. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), conforme tese do STF. É nesse contexto, que se insurge o impetrante notadamente quanto a alegação de que apesar da Lei Complementar 190 de 2022 e do Convênio ICMS 236 de 2021, cobrarem o diferencial de alíquota em questão, tal cobrança não seria possível em razão do princípio da anterioridade nonagesimal e anual.

Em recente decisão, o STF por maioria, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade.

A decisão majoritária foi tomada no julgamento das (ADIs) nº 7066, 7070 e 7078, nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.” O ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, registrou que a LC 190/2022 não instituiu novo tributo, mas alterou questões relacionadas ao recolhimento e repartição do tributo.

Assim, concluiu que não deveria ser aplicado o princípio da anterioridade no caso, mas apenas cumpridos os ditames do próprio art. 3º da Lei Complementar.

Na ocasião restou fixada a seguinte tese: “Não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

No entanto, o prazo estabelecido na lei deve ser observado, porque busca garantir maior previsibilidade ao contribuinte.” Conclui-se do exposto, pela legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022, resguardado o prazo de 90 dias; observando, portanto, a dicção do art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Nestes termos, denego a segurança, sendo devida, portanto, a cobrança do ICMS-DIFAL, durante o exercício de 2022, resguardado entretanto o prazo de 90 dias a partir da data de publicação da Lei complementar, efeitos dispostos na parte final do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Sem honorários (art. 25, Lei n.º 12.016/2009).

Custas na forma da Lei.

Sentença não sujeita a remessa necessária.

NATAL /RN, 10 de fevereiro de 2025.

SUELY MARIA FERNANDES DA SILVEIRA Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)