TJRN - 0856038-67.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0856038-67.2021.8.20.5001 Polo ativo CAOA MOTOR DO BRASIL LTDA e outros Advogado(s): PAULO CAMARGO TEDESCO, ARIANE COSTA GUIMARAES, ALBERTO FREDERICO TEIXEIRA SOARES CARBONAR Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS.

PLEITO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA.

RE 714.139/SC (TEMA 745).

TESE FIXADA PELO STF QUE PREVÊ MODULAÇÃO DE EFEITOS APENAS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, COM RESSALVA ÀS AÇÕES EM CURSO QUANDO DO INÍCIO DO JULGAMENTO.

PRESENTE FEITO QUE FOI AJUIZADO EM MOMENTO POSTERIOR.

NÃO APLICAÇÃO.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Turma da Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos termos do Art. 942 do CPC, por maioria de votos, em conhecer e julgar desprovido o recurso, nos termos do voto do Relator.

Vencido o Des.

Claudio Santos.

Foi lido o acórdão e aprovado.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível nº 0856038-67.2021.8.20.5001 interposto pela Caoa Motor do Brasil Ltda. e outras em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, em sede de Ação Ordinária ajuizada contra o Estado do Rio Grande do Norte, julgou improcedente o pleito inicial, condenando a parte autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, no ID 23570245, a parte apelante alega que “não há causalidade entre a conduta das Apelantes na propositura da ação e a posterior modulação de efeitos pelo E.

STF, a qual prejudicou somente em parte os pedidos da exordial”.

Entende que “ao jugar o RE n° 714.139, o C.

STF definiu que as unidades federadas, ao adotarem o critério da seletividade em relação ao ICMS, não podem fixar alíquotas majoradas do imposto sobre operações com energia elétrica e telecomunicações, dado sua essencialidade”.

Aponta que, “no dia em que esta ação foi distribuída, ou seja, momento em que as Apelantes poderiam avaliar o direito e os riscos do ajuizamento da matéria, o Estado do Rio Grande do Norte exigia a alíquota majorada inconstitucional, bem como, inexistia qualquer modulação de efeitos fixada pelo E.

STF”.

Argumenta que “não basta ver quem perdeu a ação para fins de condenação ao pagamento dos encargos sucumbenciais. É necessário, sobretudo, analisar quem deu causa ao ajuizamento da ação para se definir quem pagará os honorários de sucumbência”.

Termina por pugnar pelo provimento do recurso.

Intimada, a parte apelada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões, conforme demonstra a certidão de ID 23570248.

Instado a se manifestar, o Ministério Público, por meio da 9ª Procuradoria de Justiça, ofertou parecer no ID 23638937, assegurando inexistir interesse público a justificar sua intervenção no feito. É o que importa relatar.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do presente apelo.

Cinge-se o mérito do apelo em perquirir sobre o valor da alíquota de ICMS.

Narram os autos que a parte autora pretende a diminuição da alíquota de ICMS, considerando a essencialidade das mercadorias.

O Juízo singular rejeitou o pleito autoral, o que ensejou a propositura do presente recurso.

Compulsando os autos, verifico que não merece prosperar o pleito recursal.

Nota-se que a parte apelante fundamento seu pedido no princípio da seletividade, o qual adota o critério da essencialidade dos serviços tributados a justificar a diminuição da alíquota de ICMS.

Importa reconhecer que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139 pelo o Supremo Tribunal Federal, por meio do qual se fixou a tese do Tema 745, prevê que a cobrança de alíquota sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e telecomunicações que for superior às operações em geral é inconstitucional.

Para melhor elucidação do caso, impõe-se conhecer a ementa do julgado proferido pelo Pretório Excelso: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022).

Observa-se, contudo, que a modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF terá incidência apenas a partir do exercício financeiro de 2024, contudo, ressalvam-se as ações ajuizadas até o início do julgamento do apelo extremo, ou seja, as demandas protocoladas até 05 de fevereiro de 2021.

Verifica-se que a ação em tela foi ajuizada em 17 de novembro de 2021, portanto, quando já em curso o julgamento do RE 714.139/SC, de modo que não se aplica, imediatamente, a tese fixada pelo STF, razão pela qual não procede o pleito recursal.

Trago à colação julgados desta Corte de Justiça a compartilhar de tal entendimento: EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

PEDIDO DE FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS EM 18% INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DE EXTINÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 485, I, DO CPC.

APELAÇÃO CÍVEL.

JULGADO DO STF, QUE, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, VEDOU A COBRANÇA DE ICMS EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL.

MODULAÇÃO PARA QUE SOMENTE PRODUZA EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.1.

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 714.139, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral no sentido de que a cobrança de alíquota superior sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e telecomunicações é inconstitucional. 2.

Todavia, o Pretório Excelso modulou os efeitos de tal decisão para somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Desse modo, considerando que, até lá, permanece vigente a alíquota de ICMS atual, não há reparo a ser feito na sentença sob análise.3.

Precedentes do TJRN (AI nº 0800109-80.2022.8.20.0000, Dr.

Roberto Guedes substituindo Des.

Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, assinado em 01/11/2022 e AI nº 0801339-60.2022.8.20.0000, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, ASSINADO em 30/08/2022).4.

Apelo conhecido e desprovido. (AC nº 0835654-83.2021.8.20.5001, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, j. em 07/06/2023, p. em 12/06/2023) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA PELA DENEGAÇÃO.

DESPROVIMENTO DO APELO.

PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA 17%.

ART. 27, INCISO II, DA LEI ESTADUAL Nº 6.968/1996 QUE ESTABELECE ALÍQUOTA DE 25% ACRESCIDO DE 2% DESTINADO AO FECOP.

ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ISONOMIA TRIBUTÁRIA.

ADVENTO DE REPERCUSSÃO GERAL SOBRE A MATÉRIA APÓS O JULGAMENTO DO ACÓRDÃO EMBARGADO.

RE 714.139/SC - TEMA 745 DO STF.

TESE FIXADA NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL (17%) SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO DADA A ESSENCIALIDADE DESTES BENS E SERVIÇOS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA APLICAÇÃO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

RESSALVA QUANTO ÀS AÇÕES DISTRIBUÍDAS ATÉ O INÍCIO DO JULGAMENTO QUE SE DEU EM 05/02/2021.

AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE.

ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE.

DIREITO DE OPÇÃO DE RECEBER O INDÉBITO ATRAVÉS DE PRECATÓRIO/RPV OU POR COMPENSAÇÃO.

SÚMULA 461 DO STJ.

PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS. (AC nº 0800814-18.2019.8.20.5001, Des.

Vivaldo Pinheiro, Terceira Câmara Cível, j. em 16/12/2022, p. em 20/12/2022) Finalmente, com relação aos honorários sucumbenciais, não há motivo para a aplicação do princípio da causalidade, uma vez que a parte autora formulou pedido que não foi acolhido, com o devido julgamento do mérito do feito.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do apelo cível, mantendo a sentença e majorando os honorários advocatícios para 12% (doze por cento), conforme previsão do art. 85, § 11 do CPC. É como voto.

Natal/RN, 15 de Julho de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0856038-67.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 08-07-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 17 de junho de 2024.