TJRN - 0800751-15.2023.8.20.5110

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800751-15.2023.8.20.5110 Polo ativo FRANCISCA MOREIRA DA SILVA Advogado(s): HILDERLAN VICTOR DA SILVEIRA BARRETO Polo passivo BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

Advogado(s): NELSON MONTEIRO DE CARVALHO NETO EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE LIMINAR.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL PELO BANCO.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEIÇÃO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, EM FAVOR DO CONSUMIDOR, DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU O BANCO APELANTE.

PROVA GRAFOTÉCNICA NEGANDO A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DA PARTE APELADA NO CONTRATO.

NULIDADE DE CONTRATO OU DE PROVA DA VALIDADE E HIGIDEZ DO CRÉDITO.

FORTUITO INTERNO DA ATIVIDADE BANCÁRIA.

DEVER DE RESTITUIÇÃO DO VALOR DESCONTADO INDEVIDAMENTE.

DANO MORAL CONFIGURADO.

INCONFORMISMO QUANTO AO VALOR INDENIZATÓRIO FIXADO.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

REFORMA DA SENTENÇA PARA FINS DE MINORAÇÃO DO QUANTUM.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O cerceamento de defesa não se configura quando o juiz indefere provas desnecessárias ou protelatórias, desde que existam nos autos elementos suficientes para o julgamento da lide. 2.

Observa-se que no direito processual pátrio, como regra elementar, cabe a distribuição estática do ônus probatório ao autor o encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. 3.

A partir dessa constatação, a despeito da inversão do ônus da prova aplicável quando se trata de ações de relação de consumo, pode-se afirmar que carecem os autos de comprovação acerca da legitimidade do contrato firmado entre as partes, dada a ausência da regularidade da contratação e, consequentemente, da idoneidade dos descontos no benefício previdenciário da apelada. 4.

A perícia grafotécnica realizada no instrumento posto em debate concluiu que a assinatura aposta não foi executada pelo mesmo punho escritor da parte apelada. 5.

Quanto à repetição do indébito em dobro, entendo que merece ser mantida, porque fixada à luz da nova tese aprovada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (Tema 929). 6.

Ademais, em situações de desconto indevido em benefício previdenciário, a responsabilização por danos morais configura-se in re ipsa, isto é, independe da comprovação de abalo ou sofrimento suportado pela parte prejudicada, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, considerados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como os precedentes desta Corte de Justiça. 7.

O quantum indenizatório fixado na primeira instância, para compensar o abalo moral experimentado pela parte apelada, reputa-se inadequado, considerados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como os precedentes desta Corte de Justiça. 8.

Precedentes (Apelação n. 0800371-94.2020.8.20.5110, Rel.

Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, j. 10/02/2023; Apelação n. 0807046-85.2020.8.20.5106, Relª.

Desª.

Maria Zeneide, Segunda Câmara Cível, j. 10/02/2023). 9.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento parcial à apelação, minorando o valor indenizatório para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), mantendo a sentença em seus demais fundamentos, nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de apelação cível interposta sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alexandria (Id. 24305572), que, nos autos da Ação de Restituição de Quantia Paga c/c Reparação de Danos Materiais e Morais com Pedido de Liminar (Proc. n° 0800751-15.2023.8.20.5110), julgou procedente a demanda, nos seguintes termos: “a) DECLARAR inexistente a relação entre as partes no particular do contrato acostado ao presente processo, determinando a suspensão definitiva dos descontos, sob pena aplicação de medidas coercitivas; b) CONDENAR o Banco réu a restituir os valores descontados indevidamente, de forma dobrada, cuja apuração ocorrerá em sede liquidação de sentença, com correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo e juros de mora de 1% ao mês (art. 406 do CC c/c o art. 161, §1º, do CTN), desde o do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Sem incidência de compensação. c) CONDENAR a parte promovida ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais em favor da parte autora, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso e correção monetária pelo INPC contada a partir da publicação da sentença.” 2.

No mesmo dispositivo, em razão da sucumbência, condenou a instituição financeira ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte autora. 3.

Em suas razões recursais (Id. 24305575), BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A. suscitou preliminar de cerceamento de defesa em razão da não realização de depoimento pessoal, e, no mérito, defendeu a regularidade do vínculo contratual, com a assinatura da autora no contrato e o depósito do valor do empréstimo, a ausência do contrato administrativo, a aceitação tácita do contrato, a inexistência de má-fé por parte da instituição e a ausência de dano moral. 4.

Por fim, postulou pela anulação da sentença com o acolhimento da preliminar e realização da audiência, e, subsidiariamente, buscou que fosse reconhecida a regularidade da contratação do empréstimo consignado, a inexistência de má-fé, afastando a devolução em dobro dos valores descontados, a inexistência de dano moral, afastando a indenização de R$ 5.000,00; bem como, eventualmente, a minoração do montante indenizatório. 5.

Contrarrazoando (Id. 24305580), buscou a desprovimento do recurso, com a condenação do recorrente no pagamento dos honorários de sucumbência no importe de 20% (vinte por cento). 6.

Instado a se manifestar, Dr.

Fernando Batista de Vasconcelos, 12º Procurador de Justiça, deixou de opinar no feito por considerar a inexistência de interesse público ou social relevante (Id. 24545426). 7. É o relatório.

VOTO 8.

Conheço do presente recurso.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELA PARTE APELANTE 9.

O apelante alega cerceamento de defesa em razão do indeferimento do depoimento pessoal da autora. 10.

No entanto, a jurisprudência é pacífica ao afirmar que o magistrado não está obrigado a deferir todas as provas requeridas pelas partes, especialmente quando já existem elementos suficientes nos autos para a formação de seu convencimento. 11.

In casu, a realização de perícia grafotécnica foi suficiente para esclarecer a controvérsia acerca da assinatura no contrato questionado. 12.

Neste viés, rejeito a matéria preliminar.

MÉRITO 13.

Pretende o banco apelante a reforma da sentença a fim de que sejam excluídas as condenações quanto ao pagamento dos valores descontados. 14.

Imperativo consignar, desde logo, que à hipótese aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, com subsunção à previsão contida em seu art. 3º, § 2º, porquanto tem uma relação de consumo, em que se trata de uma instituição financeira e a parte autora recorrida é a destinatária final dessa atividade fornecida no mercado de consumo. 15.

Em se tratando de instituição financeira, o Superior Tribunal de Justiça assentou que não há como se reconhecer a ausência de responsabilidade por danos causados por conta de fraude e atos de terceiros que comprometem a segurança esperada pelo serviço. É o que reza a Súmula 479: Súmula 479/STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." 16.

Como é sabido, no regramento do Código de Processo Civil, cabe à parte autora a prova do fato constitutivo do seu direito e ao demandado a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do desse direito, conforme se vê na leitura do art. 373, in verbis: “Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” 17.

Tratando-se de fato desconstitutivo do direito autoral e sendo este negativo, incumbia ao banco recorrente comprovar a existência da relação jurídica material entre as partes, o que legitimaria a dívida cobrada. 18.

No entanto, não foram juntados nos autos qualquer documento que pudesse demonstrar que a parte apelada era devedora do valor apontado, eis que, em que pese tenha sido trazido contrato supostamente celebrado entre as partes, a perícia grafotécnica realizada no instrumento posto em debate concluiu que a assinatura aposta não foi executada pelo mesmo punho escritor da parte autora recorrida (Id. 24305566). 19.

Conforme o artigo 422 do Código Civil, os contratos devem ser interpretados conforme a boa-fé e a lealdade entre as partes.

A prova pericial demonstrou a inexistência da boa-fé na contratação do empréstimo, evidenciando uma fraude. 20.

Ou seja, compulsando todo o acervo probatório, verifico que a parte recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe competia nos termos do Art. 373, inciso II, do CPC. 21.

O apelante alega que a apelada aceitou tacitamente o contrato ao utilizar os valores depositados em sua conta.

Contudo, a ausência de prova quanto ao recebimento e utilização dos valores, além da comprovação da falsidade da assinatura, afastam essa alegação.

O princípio do "duty to mitigate the loss" (dever de mitigar o prejuízo) não pode ser aplicado, pois não foi comprovada a existência de qualquer ação ou omissão da apelada que tenha agravado o suposto prejuízo do banco. 22.

Quanto à repetição do indébito, deve ser mantida a sentença que determinou a devolução em dobro das importâncias pagas, conforme entendimento esposado pelo STJ, em sede de Recurso repetitivo - Tema 929. 23.

Portanto, no caso em tela, a fraude na contratação do empréstimo caracteriza má-fé, justificando a devolução em dobro dos valores descontados. 24.

No que concerne ao pleito de afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais ou da sua minoração, entendo a sentença a quo merece reforma, como passo a expor. 25.

A respeito de ato ilícito e sua consequente reparação, preconizam os arts. 186 e 927, ambos do Código Civil: "Art. 186.

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." “Art. 927.

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo." 26.

Com isso, restou evidente a prática de ato ilícito (Art. 186 do Código Civil) pela instituição financeira, vez que descontou indevidamente da previdência social da parte apelada valores referentes a um empréstimo pessoal que não se comprovou como contratado, ocasionando transtornos de ordem moral. 27. É certo que, no momento da fixação do dano moral, deve o julgador, diante do caso concreto, utilizar-se do critério que melhor possa representar os princípios de equidade e de justiça, levando-se em conta as condições do ofensor e ofendido, como também a potencialidade da ofensa, a sua permanência e seus reflexos no presente e no futuro. 28.

O valor arbitrado, a título de indenização, deve compensar a dor sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular a ocorrência de outros episódios dessa natureza, e não pode gerar enriquecimento ilícito, mas também não pode ser ínfimo, ao ponto de não atender ao seu caráter preventivo.

Tudo isso considerando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 29.

In casu, entendo que o valor fixado na primeira instância para compensar o abalo moral experimentado pela parte apelada, reputa-se como inadequado, devendo ser minorado, considerados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como os precedentes desta Corte de Justiça. 30.

A esse respeito, elenco adiante precedentes dessa Corte de Justiça: "EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO.

DESCONTO INDEVIDO EM CONTA BANCÁRIA.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

PERÍCIA GRAFOTÉCNICA.

FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DA PARTE AUTORA.

FRAUDE COMPROVADA.

NULIDADE DO CONTRATO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

MANUTENÇÃO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA.

AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PELA CONDUTA PERPETRADA.

APLICABILIDADE DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

AUSÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

RECURSO DESPROVIDO." (AC nº 0800371-94.2020.8.20.5110, Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 10/02/2023) "EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

APELAÇÃO CÍVEL.

DESCONTO INDEVIDO.

LAUDO PERICIAL GRAFOTÉCNICO ATESTANDO A INAUTENTICIDADE DA ASSINATURA APOSTA NO CONTRATO.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE EM DOBRO.

MÁ-FÉ DA SEGURADORA OBSERVADA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

CONFIGURADO O DANO IN RE IPSA (DANO PRESUMIDO).

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO." (AC nº 0807046-85.2020.8.20.5106, Desª.

Maria Zeneide, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 10/02/2023) 31.

Dessa forma, diante da negativa de contratação e a ausência de comprovação do negócio jurídico, revela-se indevida a cobrança da parcela do empréstimo impugnada na inicial, restando evidenciada a falha na prestação do serviço por parte da instituição financeira, e, por conseguinte, a conclusão de existência de prática de conduta ilícita pela instituição financeira apelante, a ensejar reparação moral e em danos materiais. 32.

No tocante à incidência dos juros de mora sobre o valor fixado a título de indenização por danos morais, há de se aplicar a Súmula 54 do STJ, ante o reconhecimento do desconto indevido: Súmula 54: "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual." 33.

Quanto à correção monetária, a incidência foi estabelecida pela Súmula 362 do STJ, que reza: "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento", à luz da jurisprudência do STJ.31. 34.

Para mais, convém registrar que a sentença de primeiro grau não merece reparos no que se refere à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais. 35.

Com efeito, à luz do disposto no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, in verbis, a sentença condenará o vencido segundo os seguintes parâmetros: “Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.” 36.

Por todo o exposto, conheço e dou parcial provimento à apelação, no sentido de minorar o valor do dano moral para o quantum de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). 37.

Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais, considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). 38. É como voto.

Natal, data da assinatura no sistema.

DESEMBARGADOR VIRGÍLIO MACEDO JR.

Relator 8 Natal/RN, 17 de Junho de 2024.