TJRN - 0829966-09.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0829966-09.2022.8.20.5001 Polo ativo LIDER NOTEBOOKS COMERCIO E SERVICOS LTDA Advogado(s): JOVINO PEREIRA DE BRITO JUNIOR Polo passivo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS.

PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022.

REJEIÇÃO.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/15.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL DEVIDAMENTE OBSERVADO.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU A MATÉRIA.

OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º DA LCE Nº 190/2022.

MODIFICAÇÃO DO DECISUM NESTE PARTICULAR.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, etc.

Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento à remessa necessária e ao apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Reexame Oficial e apelação interposta por LÍDER NOTEBOOKS COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Execução Fiscal Estadual e Tributária da Comarca de Natal/RN que, nos autos do Mandado de Segurança de nº 0829966-09.2022.8.20.5001, impetrado em face de suposto ato ilegal e abusivo perpetrado pelo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, julgou os pleitos autorais nos seguintes termos (ID 23985450): Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA PRETENDIDA apenas para reconhecer o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01.01.2022 a 04.01.2022, quando ainda não havia sido publicada a LC 190/2022, sendo reconhecido à impetrante o direito de ser restituída, via compensação administrativa, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores pagos indevidamente, observando-se ainda o prazo prescricional quinquenal.

DECLARO, incidentalmente, a INCONSTITUCIONALIDADE à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal constante da parte final do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deixando de aplicá-la, por entender violadora dos arts. 150, III, “c”; 18; 60, §4º, I e 155, II, todos da Constituição Federal.

Diante da sucumbência mínima da parte impetrante, condeno-a pagamento das custas, já satisfeitas.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/09.

Sentença sujeita à remessa necessária, tendo em vista a concessão parcial da segurança.

Em caso de interposição de apelação, inclusive aquela de natureza adesiva, intime-se a parte contrária para que ofereça contrarrazões no prazo legal e, após, remetam-se os autos ao órgão julgador de segunda instância.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com a respectiva baixa na distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Irresignado, o litigante interpôs o recurso, sustentando que (ID 23985454): a) “a Constituição Federal estipula uma regra que, para a cobrança de um determinado tributo, a lei que o instituiu ou o majorou deve ser editada/publicada no ano anterior ao ano em que o tributo pode ser cobrado (anterioridade anual), além de ser respeitados os 90 (noventa) dias da data da publicação da lei (anterioridade nonagesimal).”; b) “a Lei Complementar 190/2022, que regulamentou o ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto foi publicada em 05/01/2022, logo, só poderá produzir efeitos em 2023, em atenção ao princípio da anterioridade anual.”; c) “Inequívoca portanto, a transparente intenção do legislador em submeter os efeitos do conteúdo da LC 190/2022 à anterioridade de exercício e, além desta, também à anterioridade nonagesimal”.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do apelo para “assegurar o direito líquido e certo da Recorrente de não recolher o DIFAL ICMS sobre as operações realizadas no ano de 2022 em respeito ao princípio da anualidade, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a seus consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no estado do Rio Grande do Norte”.

Sem contrarrazões pela parte apelada (ID 23985458). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do apelo.

O cerne da questão recursal consiste em aferir o acerto da decisão de primeiro grau que, compreendendo que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu o DIFAL, mas apenas regulamentou as normas gerais aplicáveis à espécie, indeferiu a incidência do princípio da anterioridade anual e nonagesimal a partir da publicação do predito ato normativo.

Sobre o assunto em espeque, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em resposta ao mencionado entendimento, houve a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A discussão ora ventilada, por sua vez, diz respeito à necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária anual previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, in verbis: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Ocorre que, na linha do que destacado pelo Juízo sentenciante não constato ser o caso de aplicação da garantia tributária referida na alínea “b”.

Em verdade, em um primeiro momento, alinho-me à compreensão de que houve reação legislativa aos termos propugnados no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a “inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e § único, CF/1988)”.

Isto porque, no voto condutor do julgado vinculante, foi enfatizada a necessidade de observação do entendimento firmado pela Corte Suprema nos RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

A corroborar: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. (...) 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020). (grifos acrescidos).

Trata-se, assim, de condição suspensiva da Lei Estadual nº 9.991/2015 (que dispõe sobre a cobrança do ICMS no Rio Grande do Norte), motivo pelo qual, tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal, mediante a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, retomou-se a eficácia da normativa primeva.

Com efeito, em virtude de a LC 190/2022 não ter instituído o DIFAL, mas apenas regulamentado as normas gerais aplicáveis à espécie, não há necessidade de submissão ao princípio da anterioridade, o qual, outrossim, já fora observado pela lei estadual instituidora da exação.

O posicionamento ora esposado, aliás, não diverge do que adotado em ações similares nesta Corte de Justiça: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, SITUADOS NESTE ESTADO.

PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022.

REJEIÇÃO.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC 87/15.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE APENAS REGULAMENTOU A MATÉRIA.

AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A ENSEJAR A REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN, Agravo de Instrumento nº 0805448-20.2022.8.20.0000, Dr.

Eduardo Pinheiro substituindo Desª.

Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, assinado em 20/10/2022).

PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO PENDENTE.

JULGAMENTO DO MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PREJUÍZO DO AGRAVO INTERNO.

MÉRITO RECURSAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTA COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DOS DEMAIS INTEGRANTES DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJRN SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO (ICMS-DIFAL) NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. (TJRN, Agravo de Instrumento nº 0804354-37.2022.8.20.0000, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, assinado em 18/10/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS VENCIDOS E VINCENDOS RELATIVOS AO DIFAL-ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO AS VENDAS OU REMESSAS DE MERCADORIAS AOS CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS SITUADOS NESTE ESTADO, COBRADOS COM RESPALDO NA LC 190/22.

ALEGADA INOBSERVÂNCIA DA REGRA DISPOSTA NO ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

INOCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO E MAJORAÇÃO DO TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVIDAMENTE APLICADA.

DECISÃO IMPUGNADA EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E ADI 5469 (TEMA 1.093).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN, Agravo de Instrumento nº 0802147-65.2022.8.20.0000, Des.

Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, assinado em 17/08/2022).

De igual maneira, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida pelo Relator, o Ministro Alexandre de Moraes, em 17/05/2022, indeferiu os pedidos liminares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 7066, 7070 e 7078, sob o argumento de que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência tributária, nem a base de cálculo, mas somente a destinação do produto da arrecadação, o que possibilita a produção de efeitos no mesmo exercício financeiro ao da sua publicação.

Por outro lado, ressalte-se que a garantia tributária eleita como aplicável foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte nos termos do art. 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Desse modo, tem-se que a cobrança de DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Norte, após o decurso de noventa dias da publicação da normativa de regência, ocorrida em 05/01/2022, mostra-se possível.

Pontue-se que a Secretaria Estadual de Tributação comunicou em veículo oficial que a cobrança do DIFAL será reiniciada somente a partir de 1º de abril de 2022, em respeito à previsão contida no art. 3º da LC 190/22.

A saber: http://www.set.rn.gov.br/contentProducao/aplicacao/set_v2/noticias/em iados/aviso.asp?sTipoNoticia=&nCodigoNoticia=5073.

Ante o exposto, sem mais delongas, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária para garantir tão somente a incidência da anterioridade nonagesimal na espécie e a consequente restituição dos valores, porventura, pagos indevidamente, na forma da legislação estadual aplicável.

Sem condenação em honorários sucumbenciais de acordo com as súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça. É como voto.

Desembargador Cornélio Alves Relator Natal/RN, 6 de Maio de 2024.