TJRN - 0819823-92.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 0819823-92.2021.8.20.5001 Polo ativo WEVANS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado(s): CYNTHIA BURICH Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): EMENTA: DIREITOS TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

REEXAME NECESSÁRIO.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015 EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/15.

EXISTÊNCIA DE EFEITO CONCRETO DA LEI QUESTIONADA.

ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL DEVIDAMENTE OBSERVADAS.

PRODUÇÃO DOS EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRECEDENTES.PROVIMENTO PARCIAL DO REEXAME NECESSÁRIO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em prover parcialmente o reexame necessário, nos termos do voto do relator.

Reexame necessário em face da sentença do Juiz de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, nos autos do mandado de segurança impetrado pela WEVANS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS DO VESTUÁRIO LTDA, que concedeu parcialmente a segurança para “[...] determinar às autoridades coatoras que se abstenham de exigir o DIFAL/ICMS incidente nas operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Rio Grande do Norte a partir do exercício de 2022, até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022”.

Sem recurso voluntário (ato ordinatório de id. 23204255).

Autos submetidos ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º da Lei 12.016/09.

De acordo com o art. 5º, LXIX da Constituição Federal, o Mandado de Segurança pode ser preventivo ou repressivo e será cabível para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou por Habeas Data, em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público.

As condições necessárias e suficientes para a concessão do mandamus são: a) a existência de um direito líquido e certo, e b) ameaçado ou violado por um ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.

A parte impetrante requereu "a concessão da segurança com a consequente declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL nos termos em que já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 1093, em repercussão geral, cassando o ato coator, o qual reflete na instituição, cobrança e imposição de recolhimento do ICMS/DIFAL frente as operações e prestações realizadas pela Impetrante e destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, eis que, ausente Lei Complementar, necessariamente editada nos termos dos artigos 146, III, “a” e 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF/88, que valide e legitime tal prática".

Com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.287.019, com repercussão geral, conjuntamente com a ADI 5469, fixou-se a tese de que depois da EC 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

Não obstante considerar necessária a edição de Lei Complementar para cobrança do DIFAL pelos Estados, o voto vencedor, da lavra do Ministro Dias Toffoli, não considerou inconstitucionais as leis estaduais sobre o assunto, editadas depois da EC 87/15 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas), tendo apenas ressaltado que não produziriam efeito até a edição da Lei Complementar dispondo sobre o assunto.

Vejamos o trecho do voto: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional.

Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.

No Estado do Rio Grande do Norte, a cobrança do ICMS – DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território potiguar está prevista na Lei Estadual no 9.991/2015, editada depois da EC 87/15, cujos artigos 9°, inciso XVII e 10, inciso XI estabelecem: Art. 9° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outro Estado destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Rio Grande do Norte, observado o disposto no § 6o deste artigo (EC n.o 87/2015). [...] § 6° Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual será atribuída ao remetente ou ao prestador do serviço, inclusive se optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. § 7° Para efeito do cálculo do imposto referido no parágrafo anterior, acrescenta-se à alíquota interna deste Estado, quando for o caso, o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar Estadual nº 261, de 19 de dezembro de 2003.

Art. 10.

A base de cálculo do imposto é: [...] XI - na hipótese de que trata o art. 9º, XVII, o valor da operação ou prestação na Unidade Federada de origem (EC nº 87/2015).

A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Rio Grande do Norte não está sujeita à anterioridade anual ou nonagesimal, eis que tais preceitos foram devidamente observados quando da edição da Lei Estadual no 9.991/2015.

Apenas não produziu efeito até a edição da Lei Complementar nº 190, que ocorreu em 04 de janeiro de 2022.

O ICMS e consequentemente o DIFAL (diferencial de alíquota) é tributo estadual, cabendo ao Estado instituí-lo, nos termos do art. 155, II da Constituição Federal, e à União editar normais gerais.

E, como a anterioridade anual ou nonagesimal diz respeito à instituição e majoração de tributo (art. 150, III, b e c da CF), não faz sentido dizer que a Lei Complementar Federal, que trata apenas de normais gerais, deve obedecer aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Cito decisão do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR.

NÃO INCIDÊNCIA DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL NA PRORROGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.

PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.

A Constituição Federal trouxe, no artigo 155, § 2o, I, a previsão do princípio da não-cumulatividade relativamente ao ICMS e, em seu inciso XII, alínea c, determina que compete à lei complementar regulamentar o regime de compensação do tributo. 2.

Dessa forma, embora a Constituição Federal tenha sido expressa sobre o direito de os contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão. 3.

O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar.

Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade. 4.

O Princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena) é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos.

A incidência da norma não precisa observar o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação que prorrogou o direito à compensação, nos termos do artigo 150, III, alínea c, da Constituição 5.Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá PROVIMENTO, para denegar a ordem.

Fixadas as seguintes teses de repercussão geral no Tema 346: "(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2o, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário". (RE 601967, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-221 DIVULG 03- 09-2020 PUBLIC 04-09-2020).

Ante o exposto, voto por prover parcialmente a remessa necessária para reconhecer o direito do Estado de cobrar os créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL, nos termos instituídos pelo Convênio ICMS nº 93/15, em relação às operações interestaduais de venda realizadas pela impetrante para consumidores finais não contribuintes do ICMS, a partir da publicação da Lei Complementar nº 190, em 05 de janeiro de 2022.

Data de registro do sistema.

Des.

Ibanez Monteiro Relator Natal/RN, 4 de Março de 2024.