TJRN - 0805981-11.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0805981-11.2022.8.20.5001 Polo ativo TELEMATICA SISTEMAS INTELIGENTES LTDA e outros Advogado(s): FERNANDO CESAR LOPES GONCALES Polo passivo COORDENADOR DE TRIBUTAÇÃO E ASSESSORIA TÉCNICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

ICMS-DIFAL INSTITUÍDO PELA EC 87/2015.

REGULAMENTAÇÃO PELO CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ.

INCONSTITUCIONALIDADE.

ENTENDIMENTO EXPRESSO PELO STF NOS JULGAMENTOS DO RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093) E DA ADI 5.469/DF.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA CONCLUSÃO DOS JULGAMENTOS.

WRIT NÃO ALCANÇADO PELA RESSALVA.

POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL PELA LEI COMPLEMENTAR 190, DE 4-1-2022.

PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022.

LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CF).

EXAÇÃO PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI 9.991/2015) PRECEDENTE À LEI COMPLEMENTAR 190/2022 E POR ESTA CONVALIDADA, A TEOR DO QUE DECIDIU O STF NO RE 1.287.019/DF.

OBEDIÊNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ART. 3.º, PARTE FINAL, DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

AFASTAMENTO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL DISPOSITIVO.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7.066/DF, 7.070/DF E 7.078/CE.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE CARACTERIZADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, DECLARANDO-SE A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 1.º-1-2022 ATÉ 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA.

INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

INVIABILIDADE DO RECEBIMENTO PELA VIA DO PRECATÓRIO, POR SE TRATAR DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ.

NÃO CONTRAPOSIÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO STF NO TEMA 1.262 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES DO STJ.

NECESSIDADE DE REQUERIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação cível interposta, reformando a sentença para afastar a declaração de inconstitucionalidade do art. 3.º, parte final, da LC n.º 190/2022 e conceder parcialmente a segurança requerida, tudo nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Remessa necessária e apelação cível interposta pela TELEMÁTICA SISTEMAS INTELIGENTES LTDA. contra sentença da 1.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que concedeu parcialmente a segurança por ela requerida nos autos do mandado de segurança registrado sob o n.º 0805981-11.2022.8.20.5001, impetrado contra ato do COORDENADOR DE TRIBUTAÇÃO E ASSESSORIA TÉCNICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE, reconhecendo “o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22 e já exauridos os efeitos do julgamento da ADI 5469 e RE 1287019, e para tanto, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da parte final do art. 3º, do aludido Diploma Legal na parte que trata do lapso temporal para produção de seus efeitos, frente [ao] disposto nos arts. 150, III, ‘c’; 18; 60, § 4º, I e 155, II, da Constituição Federal, ficando reconhecido o direito à restituição, ou compensação na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, no período acima, observando-se, todavia, a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, bem como, o prazo prescricional quinquenal” (p. 251).

A apelante, em seu recurso (p. 287-99), aduziu, em síntese, que: (i) impetrou mandado de segurança “objetivando a concessão da medida liminar para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL em relação às operações da destinadas à consumidores finais localizados no Estado do Rio Grande do Norte” (p. 288), sendo a sua pretensão acolhida apenas parcialmente; (ii) “somente no dia 05 de janeiro de 2022 houve a publicação da Lei Complementar n. 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL do ICMS” (p. 292, negritos originais), de modo que, “considerando a publicação da Lei Complementar durante o exercício de 2022, o DIFAL somente poderá ser cobrado pelos Estados a partir do dia 01 de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária se submete aos princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício, previstos no artigo 150, III, alínea ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal” (p. 293, negritos originais); (iii) “diferente do que entendeu o juízo a quo, a legislação estadual já vigente (Lei Estadual nº 9.991/2015) não basta para garantir a aplicação da EC 87/2015” (p. 293), pois foi ela editada antes da LC n.º 190/2022, não tendo tal norma o poder de convalidar legislação anterior; (iv) “não há dúvidas de que o DIFAL caracteriza a criação de nova exação ou, ainda, nova relação jurídico tributária” (p. 295, destaques originais), motivo por que “deverá se sujeitar aos princípios da anterioridade do exercício e nonagesimal previstos nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do inciso III do art. 150 da CF” (p. 296, destaques originais).

Assim sendo, pugnou, a apelante, pelo conhecimento e provimento do seu recurso, com a reforma da sentença para reconhecer o seu direito de “não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Rio Grande do Norte, em respeito aos princípios da anterioridade tributária, como preceitua o artigo 150, III, ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal” (p. 299).

Sem contrarrazões pelo ESTADO (p. 304).

A 14.ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito (p. 307).

Na decisão de p. 310-11 ordenei, com fundamento no art. 313, V, “a”, do CPC, a suspensão da tramitação do processo até que fossem realizados os julgamentos, pelo STF, do RE 1.426.271/CE (Tema 1.266 da Repercussão Geral) e das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, que analisavam a controvérsia trazida a debate neste apelo, relativa à observância do princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal) para a cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela Lei Complementar n.º 190/2022.

Considerando o julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE pelo STF e o fato de não haver sido determinada, no RE 1.426.271/CE, a suspensão nacional dos processos pendentes (art. 1.035, § 5.º, do CPC), determinei o levantamento da suspensão do feito na decisão de p. 312. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da remessa necessária e da apelação cível interposta.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Houve, porém, modulação dos efeitos da decisão do Tema 1.093 pela Suprema Corte, postergando-os para 1.º-1-2022 (exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento), salvo para os processos em curso, para os quais ela surtiria efeitos imediatos.

Veja-se, a propósito, a ementa do que restou decidido no RE 1.287.019/DF: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – Grifei.

No caso, a ação mandamental foi impetrada pelas apelantes em 11-2-2022, não estando em trâmite, portanto, à data da publicação da ata do julgamento do RE 1.287.019/DF (3-3-2021), de forma que não se enquadra na ressalva quanto à modulação dos efeitos de tal decisão.

No entanto, a apelante sustenta que, também durante o exercício fiscal de 2022, o ICMS-DIFAL não lhe poderia ser exigido nas operações interestaduais de envio de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, dado que a norma que regulamentou referido tributo após a decisão do STF no RE 1.287.019/DF e na ADI 5.469/DF, qual seja, a LC n.º 190/2022, foi publicada apenas em 5-1-2022, devendo, portanto, ser observados os princípios tributários da anterioridade anual e nonagesimal prescritos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.

A sentença, todavia, compreendeu que o princípio da anterioridade tributária não era aplicável ao caso, concedendo apenas parcialmente a segurança e, inclusive, declarando a inconstitucionalidade da parte final do art. 3.º da LC n.º 190/2022, o qual faz a ressalva, quanto à produção dos efeitos da lei, do disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Pois bem.

O STF analisou, nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, a controvérsia trazida a debate neste apelo — isto é, saber se para a cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela LC n.º 190/2022 o princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal) deve ou não ser observado —, tendo concluído pela improcedência das ações, reconhecendo-se a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3.º da mencionada lei, no que estabeleceu que tal norma passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação.

Transcrevo, a propósito, a ementa da ADI 7.066/DF[1]: “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, ‘B’, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) – Grifei.

Assim sendo, tem-se que o ICMS-DIFAL, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), é exigível a partir de 5-4-2022, na forma do que prescreve o art. 3.º, in fine, da LC n.º 190/2022.

Outrossim, no voto condutor do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) restou enfatizada a necessidade de se observar o entendimento firmado pelo STF no RE 917.950/SP-AgR e no RE 1.221.330/SP (Tema 1.094 da repercussão geral), de sorte que as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do ICMS-DIFAL (como a Lei Estadual n.º 9.991/2015[2]) seriam válidas, apenas deixando de produzir efeitos enquanto não editada a competente lei complementar federal (ou seja, a LC n.º 190/2022).

Sob esse prisma, pode-se concluir que a Suprema Corte criou condição suspensiva dos efeitos da Lei Estadual n.º 9.991/2015, de modo que, tão logo satisfeita tal condição, mediante a publicação da LC n.º 190/2022, a eficácia da norma estadual foi retomada.

Não havendo, portanto, a constatação da instituição ou majoração de tributo, não seria exigido da Fazenda Estadual o cumprimento da anterioridade do exercício financeiro, constante do art. 150, III, “b”, da CF.

Ora, como o legislador, no caso do ICMS-DIFAL, elegeu como garantia tributária a anterioridade nonagesimal, ao disciplinar expressamente, no art. 3.º, parte final, da LC n.º 190/2022, que a produção de efeitos de tal norma deveria observar “o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, assim como porque o recolhimento do tributo em referência já era previsto pela Lei Estadual n.º 9.991/2015 — cuja validade se deduz do que decidiu o STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, apenas não produzindo efeitos até a edição da LC n.º 190/2022 —, é de se concluir pelo desacerto da sentença impugnada ao conceder a segurança parcialmente apenas para as operações realizadas no período de 1.º a 4-1-2022, concluindo pela inaplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal à espécie, pois há de se reconhecer o direito líquido e certo da apelante ao não recolhimento do ICMS-DIFAL até 90 dias após a publicação da multicitada LC n.º 190/2022.

Nesse sentido, a propósito, colho os seguintes precedentes deste Tribunal de Justiça, por suas três Câmaras Cíveis: “EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA.

PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA.

REJEIÇÃO.

DECISUM ATACADO CONCEDEU A SEGURANÇA NOS EXATOS TERMOS DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO CONTIDO NA INICIAL.

SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DO TEMA 1266 DO STF.

REJEIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DA CORTE CONSTITUCIONAL NESSE SENTIDO.

EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

JULGADOS DE APLICABILIDADE IMEDIATA.

JURISPRUDÊNCIA DO STF.

NECESSIDADE DE RESPEITO EXCLUSIVO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, ‘C’, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.” (TJRN – 1.ª C.

Cível – AC 0811623-28.2023.8.20.5001 – rel.

Des.

Dilermando Mota – j. em 21-9-2024 – DJe de 23-9-2024) – Grifei. “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

QUESTÃO DE ORDEM EM APELAÇÃO CÍVEL.

REEXAME DE MATÉRIA.

ART. 1.040, II DO CPC.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022.

REMESSA NECESSÁRIA E APELO DESPROVIDOS.” (TJRN – 2.ª C.

Cível – AC 0807024-80.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Ibanez Monteiro – j. em 20-9-2024 – DJe de 21-9-2024) – Grifei. “EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, ‘B’, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0827254-46.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Amaury Moura Sobrinho – j. em 31-5-2023 – DJe de 31-5-2023) – Grifei.

Reconhecido o direito líquido e certo da apelante em não se submeter à cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 1.º-1.º-2022 até os 90 dias posteriores à publicação da LC n.º 190/2022 (5-1-2022), é de se ver que quaisquer recolhimentos da exação realizados no referido intervalo são indevidos e, portanto, devem ser restituídos pela Fazenda Estadual.

Ocorre que, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, “[o] mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus” (AgInt no REsp 1.949.812/RS, 1.ª Turma, Rel.ª Min.ª Regina Helena Costa, j. em 2-10-2023, DJe de 5-10-2023).

A orientação do Tribunal da Cidadania ecoa a do STF, expressa nas Súmulas 269 e 271, segundo as quais, respectivamente, “[o] mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” e a “[c]oncessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Por outro lado, o STJ, na Súmula 213, reconhece que “[o] mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Tal enunciado pode, à primeira vista, parecer ir de encontro aos das Súmulas 269 e 271 do STF, porém, o STJ tem orientação firmada no sentido de que "o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante" (EREsp 1.770.495/RS, Primeira Seção, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. em 10-11-2021, DJe de 17-12-2021; sublinhei).

Dito isso, o reconhecimento do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança — que não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, com quantificação de valores a serem devolvidos — não parece, a meu sentir, se contrapor ao que decidido pelo STF no julgamento do RE 1.420.691/SP (Tema 1.262 da repercussão geral), no qual restou fixada tese no sentido de que “[n]ão se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Neste sentido, do STJ, colho o seguinte precedente: “PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

EFICÁCIA DA SENTENÇA.

COMPREENSÃO DO TEMA N. 1.262/STF DA REPERCUSSÃO GERAL.

POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO ONDE FEITA A RESTITUIÇÃO OU O RESSARCIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIOS OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR.

IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE (DINHEIRO). 1.

Sob o aspecto material, em matéria tributária, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de repetição de indébito (ação de cobrança).

Desta forma, a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos do contribuinte relacionados a indébitos tributários pretéritos (quantificação) e também não permite a execução via precatórios ou requisições de pequeno valor - RPV's.

Precedentes: AgInt no REsp. n. 1.949.812 / RS, Primeira Turma, Rel.

Min.

Regina Helena Costa, julgado em 02.10.2023; AgInt no REsp. n. 1.970.575 / RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Francisco Falcão, julgado em 08.08.2022; Súmula n. 269/STF; Súmula n. 271/STF. 2.

Consoante a Súmula n. 213/STJ, o mandado de segurança é meio apto a afastar os óbices formais e procedimentais ao Pedido Administrativo de Compensação tributária.

Nessas condições, ele pode sim, indiretamente, retroagir, pois, uma vez afastados os obstáculos formais a uma compensação já pleiteada administrativamente (mandado de segurança repressivo), todo o crédito não prescrito outrora formalmente obstado poderá ser objeto da compensação.

Do mesmo modo, se a compensação for pleiteada futuramente (mandado de segurança preventivo), todo o crédito não prescrito no lustro anterior ao mandado de segurança poderá ser objeto da compensação.

Em ambas as situações, a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário. 3.

Quanto ao Pedido Administrativo de Ressarcimento, o mandado de segurança constitui a via adequada para o reconhecimento de créditos escriturais (fictícios, premiais, presumidos etc.) referentes a tributos sujeitos à técnica da não cumulatividade, desde que obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.129.971 - BA, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010; REsp. n. 1.111.148 - SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010. 4.

Em flexibilização das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, o mandado de segurança é meio apto a quantificar o indébito constante de Pedido Administrativo de Compensação tributária, desde que traga prova pré-constituída suficiente para a caracterização da liquidez e certeza dos créditos, não sendo admitida a repetição administrativa em dinheiro ou a repetição via precatórios.

Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.111.164 / BA, Primeira Seção, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, julgado em 13.05.2009 e REsp. n. 1.365.095 / SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13.02.2019. 5.

Muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula n. 461/STJ (‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado’) em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro).

Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV.

A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios. 6.

Realizado o julgamento do Tema n. 1.262/STF da repercussão geral, em não havendo notícia da expressa superação dos enunciados sumulares 269 e 271 do STF que vigem há décadas - conforme o exige o art. 927, §4º, do CPC/2015, é de se presumir que permaneçam em vigor, devendo ser obedecidos na forma do art. 927, IV, também do CPC/2015.

Assim, a leitura do precedente formado no Tema n. 1.262/STF, em relação ao mandado de segurança, deve ser feita tendo em vista as ações transitadas em julgado com conteúdo condenatório, a despeito das referidas súmulas e da jurisprudência deste STJ que veda, no mandado de segurança, a repetição de indébito tributário pela via dos precatórios e RPV's. 7.

No caso concreto, em 7 de dezembro de 2006, o Sindicato dos Lojistas do Comércio de São Paulo - SINDILOJAS impetrou Mandado de Segurança Coletivo (0026776-41.2006.4.03.6100) visando ao reconhecimento do direito de seus associados recolherem as contribuições ao PIS e à COFINS excluindo de suas bases de cálculo a parcela relativa ao ICMS, bem como do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, tendo obtido julgamento favorável em decisão transitada em julgado em 19 de setembro de 2018.

A Corte de Origem também autorizou o pagamento do indébito tributário oriundo de decisão concessiva da ordem, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, o que contraria os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 8.

Acórdãos no mesmo sentido: REsp. n. 2.062.581/SP; REsp. n. 2.070.249/SP e REsp. n. 2.079.547/RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgados em 06.02.2024. 9.

Recurso especial da FAZENDA NACIONAL parcialmente provido. (REsp n. 2.135.870/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024) – Grifei.

Ante o exposto, conheço e provejo parcialmente a apelação cível interposta, reformando a sentença impugnada para, afastando a declaração de inconstitucionalidade do art. 3.º, in fine, da LC n.º 190/2022, conceder parcialmente a segurança almejada, declarando, a partir de 1.º-1-2022 até os 90 dias posteriores à publicação da LC n.º 190/2022, a inexigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela apelante a consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado, bem como reconhecendo o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos aos cofres estaduais a título de ICMS-DIFAL nas operações realizadas em tal período, a qual deve ser requerida na esfera administrativa. É como voto. [1] As ementas das ADIs 7.070/DF e 7.078/CE são idênticas à da ADI 7.066/DF. [2] A qual, à vista da edição da EC n.º 87/2015, alterou o inciso IV do § 1.º do art. 1.º da Lei Estadual n.º 6.968/1996, estabelecendo a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais que destinem bens ou serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado no Rio Grande do Norte.

Natal/RN, 29 de Outubro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0805981-11.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 29-10-2024 às 08:00, a ser realizada no TERCEIRA CÂMARA CÍVEL (VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 16 de outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Remessa Necessária e Apelação Cível n.° 0805981-11.2022.8.20.5001 Remetente: Juízo de Direito da 1.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Apelante: Telemática Sistemas Inteligentes Ltda.

Advogado: Dr.

Fernando Cesar Lopes Gonçalves (196.459/SP) Apelado: Estado do Rio Grande do Norte Relatora: Juíza Convocada Martha Danyelle DECISÃO Na decisão de p. 310-11 ordenei, com fundamento no art. 313, V, “a”, do CPC, a suspensão da tramitação do processo até que fossem realizados os julgamentos, pelo STF, do RE 1.426.271/CE (Tema 1.266 da Repercussão Geral) e das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/DF, que analisam a controvérsia trazida a debate neste apelo, relativa à observância do princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal) para a cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela Lei Complementar n.º 190/2022.

Observo, contudo, que as ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE já tiveram o seu mérito apreciado pelo STF, em sessão realizada no dia 29-11-2023, cujas atas de julgamento restaram publicadas em 4-12-2023 e os seus acórdãos em 6-5-2024.

Assim sendo, considerando o julgamento das ADIs em questão pelo STF e o fato de não haver sido determinada, no RE 1.426.271/CE, a suspensão nacional dos processos pendentes (art. 1.035, § 5.º, do CPC), determino o levantamento da suspensão deste feito.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Cumpra-se.

Natal, 1.º de outubro de 2024.

Juíza Convocada Martha Danyelle Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Remessa Necessária e Apelação Cível n.° 0805981-11.2022.8.20.5001 Remetente: Juízo de Direito da 1.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Apelante: Telemática Sistemas Inteligentes Ltda.

Advogado: Dr.

Fernando Cesar Lopes Gonçales (196.459/SP) Apelado: Estado do Rio Grande do Norte Relatora: Juíza Convocada Martha Danyelle DECISÃO Remessa necessária e apelação cível interposta pela TELEMÁTICA SISTEMAS INTELIGENTES LTDA. contra sentença da 1.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que concedeu parcialmente a segurança por ela requerida nos autos do mandado de segurança registrado sob o n.º 0805981-11.2022.8.20.5001, impetrado contra ato do COORDENADOR DE TRIBUTAÇÃO E ASSESSORIA TÉCNICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE, reconhecendo “o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22 e já exauridos os efeitos do julgamento da ADI 5469 e RE 1287019, e para tanto, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da parte final do art. 3º, do aludido Diploma Legal na parte que trata do lapso temporal para produção de seus efeitos, frente [ao] disposto nos arts. 150, III, ‘c’; 18; 60, § 4º, I e 155, II, da Constituição Federal, ficando reconhecido o direito à restituição, ou compensação na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, no período acima, observando-se, todavia, a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, bem como, o prazo prescricional quinquenal” (p. 251).

A apelante, em seu recurso (p. 287-99), pugnou pela reforma da sentença, defendendo a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Rio Grande do Norte antes do exercício financeiro de 2023, em observância aos princípios da anterioridade tributária anual e nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c”, da CF).

Sem contrarrazões pelo ESTADO (p. 304).

A 14.ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito (p. 307). É o que importa relatar.

O STF vem analisando, nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, a controvérsia trazida a debate neste apelo — isto é, saber se para a cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela Lei Complementar n.º 190/2022 o princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal) deve ou não ser observado —, tendo os julgamentos das três ações se iniciado no ano passado, no Plenário Virtual, com a prolação de votos tanto no sentido da inconstitucionalidade do art. 3.º da LC n.º 190/2022, quanto no da aplicação de interpretação conforme ao referido dispositivo (daí resultando a observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal), bem como, por fim, pela improcedência das ações, reconhecendo-se a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo em questão (no que estabeleceu que tal norma passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação).

Ocorre que, conforme informações do site da Suprema Corte, após a prolação dos votos-vista do Ministro GILMAR MENDES nas três ações, a Ministra ROSA WEBER (Presidente) solicitou pedido de destaque dos processos em 12-12-2022, o que implicou na retirada dos respectivos autos do Plenário Virtual e na sua remessa ao Plenário Físico, onde o julgamento da questão seria retomado.

Ainda segundo o que consta do site do STF, o julgamento conjunto das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE está pautado para o próximo dia 22 de novembro.

Além disso, o STF, recentemente, no último dia 22 de agosto, reconheceu a existência de repercussão geral no RE 1.426.271/CE, estabelecendo o Tema 1.266, referente, justamente, à controvérsia relativa à “[i]ncidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do impostos, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, sendo o feito sorteado, por prevenção, ao Ministro ALEXANDRE DE MORAES, relator das ADIs acima referidas.

Diante desse quadro, parece-me prudente sobrestar a tramitação do presente feito, haja vista o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema no RE 1.426.271/CE (embora, até o momento, não haja sido determinada pelo relator a suspensão nacional dos processos pendentes prevista no art. 1.035, § 5.º, do CPC), bem como a existência de clara relação de prejudicialidade entre o que aqui se discute e a matéria constitucional tratada nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE.

Tenho ciência de que o STJ “possui o entendimento de que a paralisação do processo em virtude de prejudicialidade externa não possui caráter obrigatório, cabendo ao juízo local aferir a plausibilidade da suspensão consoante as circunstâncias do caso concreto” (AgInt no AREsp 884.104/RJ, 1.ª Turma, rel.

Min.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. em 15-6-2020, DJe de 17-6-2020).

Porém, na espécie, julgo razoável o sobrestamento do feito em nome da segurança jurídica, da isonomia e da economia processual, a fim de evitar a prolação de julgado desconforme com o que vier a ser decidido pelo STF.

Assim sendo, com fundamento no art. 313, V, “a”, do CPC, suspendo a tramitação deste feito até os julgamentos do RE 1.426.271/CE (Tema 1.266 da Repercussão Geral) e das ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, pelo prazo máximo de 1 (um) ano (arts. 313, § 4.º, e 1.035, § 9.º, ambos do CPC).

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Natal, 8 de novembro de 2023.

Juíza Convocada Martha Danyelle Relatora