TJRN - 0804076-05.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0804076-05.2021.8.20.5001 Polo ativo COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): Polo passivo ATACADAO S.A. e outros Advogado(s): FRANCISCO DE ASSIS COSTA BARROS, LIVIA MARIA DIAS BARBIERI, MARCELO MARQUES RONCAGLIA, LUIZA PRADO MORENO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

TUTELA PROVISÓRIA.

DEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU.

ICMS.

REDUÇÃO DA ALÍQUOTA SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EM RAZÃO DO TEMA 745/STF.

NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NESTE.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

INCIDÊNCIA DO RE 714.139/SC APENAS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

RESSALVA AS AÇÕES EM CURSO QUANDO DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO APELO EXTREMO (05/02/2021).

AÇÃO AJUIZADA EM 19/01/2021.

NECESSIDADE DE ADOÇÃO DO PERCENTUAL DE 18% (DEZOITO POR CENTO), ESTABELECIDO PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

SENTENÇA QUE MERECE MANUTENÇÃO, UMA VEZ EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E REITERADO POR TODAS AS CÂMARAS CÍVEIS DESTE TJRN.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, por unanimidade de votos, de acordo com manifestação ministerial, em conhecer e negar provimento à apelação, nos termos do voto da relatora.

RELATÓRIO Apelação Cível (Id. 17153164) interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, em face de sentença (Id. 17153161) proferida pelo juízo 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, em Mandado de segurança impetrado pela empresa ATACADÃO S.A. contra a autoridade coatora COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE, que concedeu a segurança, com base no julgamento do tema 745/STF, nos seguintes termos: Em face do exposto, presente o direito líquido e certo da parte Impetrante, à luz do precedente firmado pelo STF - RE nº 714.139/SC - CONCEDO A SEGURANÇA pretendida, para: a) reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS devido na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 25%, e determinar a limitação da alíquota aplicável à apuração do ICMS sobre a energia elétrica consumida ao patamar de 18% (dezoito por cento), correspondente à alíquota estabelecida para cálculo em operações ordinárias sujeitas à incidência do imposto estadual; b) reconhecer o direito à restituição administrativa/compensação tributária de créditos recolhidos indevidamente a título de ICMS sob a alíquota majorada, no montante em que excedeu a alíquota usual do imposto de 18%, e não atingidos pela prescrição (Súmula 461 STJ).

Em suas razões (Id. 17153164), aduziu que “o ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação encontra previsão para sua instituição na Carta Magna, que atribui aos Estados da Federação a competência para criarem leis reguladoras do aludido Imposto”, assim, o Estado do Rio Grande do Norte, por meio da Assembleia legislativa, com a nova redação do art. 27 da lei 6.968/1996 dada pela Lei Estadual nº 9.991/2015, definiu novas alíquotas referentes ao ICMS.

Informou, ainda, que a definição da alíquota tributária por meio de decisão judiciária fere o princípio da Separação de Poderes, sob o argumento que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do RMS nº 20.676/ES, entendeu que é vedado ao Judiciário fixar novas alíquotas, sob pena de atuação como legislador positivo.

Pugnando ao final que seja denegada a segurança, a qual entendeu ser correta a aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento), sob a energia elétrica, no mesmo patamar estabelecido para as operações ordinárias sujeitas à incidência do imposto estadual.

Assim, solicitou a manutenção da aplicação da alíquota anterior em 25% (vinte e cinco por cento), conforme o art. 27 da lei estadual nº 6.968/1996.

Em contrarrazões (Id. 17153167), o apelado informou necessidade de manutenção da sentença em razão da tese fixada pelo STF em Repercussão Geral no tema 745, informando que o princípio da isonomia não deve ser analisado com base na essencialidade dos produtos, mas sim pela isonomia material que considera também os benefícios fiscais estabelecidos na legislação.

O Ministério Público por meio da sua 6ª Procuradora de Justiça, Carla Amico, promoveu parecer pugnando pela aplicação do tema 745/STF para análise do feito, opinando pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença incólume (Id. 17414569).

Diante da preliminar de não conhecimento do recurso em razão da matéria versar sobre assunto já pacificado pelo Tema 745 no plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), suscitada em contrarrazões e reiterada em parecer ministerial, despachei para que o apelante promovesse manifestação sobre este ponto (Id. 17631290), vindo, tempestivamente, a apresentar resposta (Id. 18531081). É o relatório.

VOTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O mérito do recurso se pauta em analisar qual seria a correta aplicação das alíquotas de ICMS no caso vertente.

O ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE pugnou, em apelação, pela aplicação dos 25% (vinte e cinco por cento) e o ATACADÃO S.A. pela manutenção da sentença que reconheceu ser correta a alíquota de 18% (dezoito por cento).

Pois bem.

Compulsando os autos, vejo que o Supremo Tribunal Federal já veio a se debruçar sobre o assunto, no julgamento do Tema 745, com repercussão geral, que fixou a seguinte tese: Tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

No entanto, ao fixar a tese, também veio a condicioná-la a alguns parâmetros, tais quais a modulação de efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (05/02/2021).

Destaco trecho das decisões do STF: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso.

Foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros.

Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021.

Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021.

Compulsando os autos, vejo que a presente ação foi inciada em 19 de janeiro de 2021, ou seja, em período anterior ao inicio da data de julgamento de mérito pelo STF (05/02/2021).

Logo, os efeitos da decisão do STF aplicam-se a esse processo, sendo imperioso o seu reconhecimento no presente feito, em conformidade com a tese mencionada acima.

Este entendimento, inclusive, vem sendo reiterado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, conforme pontuo alguns julgados: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SENTENÇA IMPROCEDENTE.

PRETENSA SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA QUE EXCEDA A ALÍQUOTA GERAL DISPOSTA NO ART. 27, I, “A” DA LEI Nº 6.968/1996.

SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 714.139/SC).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO REPETITIVO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES DISTRIBUÍDAS ATÉ O INÍCIO DO JULGAMENTO, OCORRIDO EM 05/02/2021.

AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE.

APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE QUE CONSIDERA A ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS.

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1.

Tema 745/STF - Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

ACÓRDÃO Vistos, etc.Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento à Apelação Cível, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. (APELAÇÃO CÍVEL, 0854220-22.2017.8.20.5001, Des.

Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, ASSINADO em 21/12/2022) - grifei EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.

REDUÇÃO DE ALÍQUOTA (ICMS) PARA SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E ISENÇÃO DO PERCENTUAL COBRADO A TÍTULO DE FUNDO DE COMBATE À POBREZA, COM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR.

SENTENÇA IMPROCEDENTE.

APELAÇÃO CÍVEL FORMULADA PELA CONTRIBUINTE.

PRETENSO ABRANDAMENTO DA NOVA FRAÇÃO INSTITUÍDA PARA RECOLHIMENTO DO ICMS SOBRE O SERVIÇO PRESTADO, FIXADA NA LEI Nº 9.9991/15 EM 28% (VINTE E OITO POR CENTO), PARA 4% (QUATRO POR CENTO) E, SUBSIDIARIAMENTE, PARA 18% (DEZOITO POR CENTO) E NÃO PAGAMENTO DA PROPORÇÃO DEFINIDA SOB A RUBRICA DE FECOP.

PEDIDO EM PARTE PROCEDENTE.

I – APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO DO TEMA 745.

INCONSTITUCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS SOBRE AS OPERAÇÕES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL, DADA A SUA ESSENCIALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DO ANO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO (05/02/21), REALIDADE ESSA DO CASO CONCRETO.

AÇÃO AJUIZADA EM 23.02.17.

NECESSIDADE DE ADOÇÃO DO PERCENTUAL DE 18% (DEZOITO POR CENTO), ESTABELECIDO PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

II – FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003 (ADCT).

COBRANÇA MANTIDA.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, COM A INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS APENAS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, por unanimidade de votos, sem manifestação ministerial, em conhecer e dar parcial provimento à apelação, invertendo os ônus sucumbenciais, nos termos do voto da relatora. (APELAÇÃO CÍVEL, 0807341-54.2017.8.20.5001, Desª.

Maria Zeneide, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 17/03/2022) - grifei EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

REEXAME DO ACÓRDÃO DE ACORDO COM O ART. 1.040, II, DO CPC.

ADEQUAÇÃO AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO TEMA 745 DO STF.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

RECURSO DA PARTE AUTORA.

PRETENSÃO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SELETIVIDADE DO TRIBUTO.

APELO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO RE 714.139/SC (TEMA 745).

MODULAÇÃO DA DECISÃO.

EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, SALVO PARA AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05-02-2021.

DEMANDA SOB ANÁLISE AJUIZADA EM 06-04-2016.

ADEQUAÇÃO AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO TEMA 745 DO STF.

JULGAMENTO DO ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTE COLEGIADO EM DISSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO PROFERIDO PELO STF NO RE 714.139/SC EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

REFORMA DO ACÓRDÃO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADO O APELO DO ESTADO RÉU, INVERTENDO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO PREQUESTIONAMENTO.

INEXISTÊNCIA DO VÍCIO APONTADO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E REJEITADO.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer do Embargos de Declaração e rejeitá-lo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste acórdão. (APELAÇÃO CÍVEL, 0812732-24.2016.8.20.5001, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, ASSINADO em 08/02/2023) - grifei Dessa forma, entendo que a sentença a quo vergastada não merece reparo, um vez que se encontra em perfeita sintonia com o julgamento do STF e desta Corte Potiguar.

Diante do exposto, nego provimento à apelação promovida pelo Ente Estatal, por se insurgir contrariamente ao posicionamento adotado pelo STF no julgamento do Tema 745.

Sem condenação em honorários, em atenção ao art. 25, Lei n.º 12.016/2009. É como voto.

Desembargadora MARIA ZENEIDE BEZERRA RELATORA Natal/RN, 12 de Junho de 2023.