TJRN - 0823596-14.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0823596-14.2022.8.20.5001 Polo ativo MARIA ELISA DA NOBREGA MEDEIROS Advogado(s): AMANDA MEDEIROS FONSECA DE MOURA Polo passivo TIM S/A Advogado(s): CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO EMENTA: CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE OS PLEITOS AUTORAIS.

ALEGAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE LINHA TELEFÔNICA DE TITULARIDADE DA AUTORA PARA TERCEIRA PESSOA.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO.

INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO.

EMPRESA TELEFÔNICA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE COMPROVAR OS FATOS DESCONSTITUTIVOS DO DIREITO ALEGADO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO QUE IMPÕE VIOLAÇÃO A DIREITO PERSONALÍSSIMO.

DANO MORAL DEVIDO.

IMPOSSIBILIDADE DE RESTABELECIMENTO DO NÚMERO DE ACESSO DA LINHA TELEFÔNICA.

JULGADO A QUO QUE MERECE REFORMA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento, em parte, ao recurso, reformando a sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta por Maria Elisa da Nobrega Medeiros em face da sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN que, nos autos deste processo, por si movido em desfavor de TIM S.A, julgou improcedentes os pedidos autorais pelos seguintes fundamentos (Id 17567257): “Diante deste cenário, não assiste razão à parte autora, uma vez que as provas anexadas ao processo foram incapazes de comprovar que a titularidade da linha telefônica de nº 99644-1581 já chegou a ser dela, mas tão somente atestaram que a demandante fazia uso dela, mediante as recargas efetuadas através do acesso pelo aplicativo da empresa ré e descontadas em seu cartão de crédito. [...].

Cumpre destacar que, apesar de o presente caso se tratar de uma relação consumerista, não obsta que a parte autora apresentasse a existência de mínimo lastro probatório que atestasse nos autos a pretensão ventilada.

Repise-se, a parte autora não se desimcumbiu do ônus, embora intimada para tanto. [...] Ante o exposto: a) NÃO CONHEÇO do pedido contraposto deduzido pela ré em sede de contestação; b) REJEITO a preliminar de ausência de interesse de agir suscitada; e, c) JULGO IMPROCEDENTE a pretensão autoral e, em decorrência, condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Todavia, com arrimo no art. 98, §3º, do CPC, suspendo a cobrança/execução das verbas a serem pagas pela parte demandante.

Declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.” Irresignado com o resultado, a autora dele apelou, alegando em suas razões recursais: a) que “a autora sempre foi titular da linha “84 99644-1581”, tanto é que possui acesso ao aplicativo “Meu Tim”, que só é possível com senha enviada via SMS ao número de telefone.

A autora também faz uso do aplicativo de mensagens WhatsApp, e realiza recargas mensalmente com cartão de sua titularidade, conforme faturas em anexo.”; b) “a falta de boa-fé da parte ré, em sua falha na prestação de serviço ao proceder com a troca de titularidade da linha pertencente a autora, e de uso diário há anos” e; c) que o dano ocasionado pela falha na prestação do serviço dispensa a indicação de elemento subjetivo, culpa ou dolo, tratando-se de responsabilidade objetiva.

Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso para, reformando a decisão a quo, julgar procedente a pretensão autoral, condenando a apelada: a) em transferir a titularidade da linha de nº 84 99644-1581 a autora e; b) ao pagamento de indenização a título de danos morais.

Contrarrazões apresentadas ao Id. 17567261.

Instado a se manifestar, o Órgão Ministerial declinou de sua intervenção no feito (Id. 18121815). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, conheço do apelo.

O cerne da presente controvérsia recursal cinge-se em saber se houve ou não falha na prestação do serviço pela operadora de telefonia quanto a alegada transferência indevida de linha telefônica a terceiro.

De início, tenho que a relação jurídico-material estabelecida entre as partes litigantes é dotada de caráter de consumo, fazendo subsumir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, consoante traduz o artigo 3º, § 2º, do referido Código.

Na perspectiva protetiva, buscando compensar a disparidade real entre as partes integrantes da relação de consumo, a Lei nº 8.078/90, em seu art. 6º, VIII, prestigia a regra da inversão do ônus probatório em prol do consumidor, de modo que, caberia ao fornecedor a desconstituição do direito autoral.

Nesta direção, segue o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor: "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;" Ressalte-se ainda que o caso deverá ser analisado sob o enfoque da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.

Dispõe ainda, o §3° do art. 14 do CDC[1], que o fornecedor somente é isento de indenizar eventuais danos causados em caso de excludente de ilicitude, demonstrando que não houve defeito na prestação do serviço, ou que o consumidor tenha sido único responsável pelo ocorrido, ou, ainda, que o prejuízo tenha decorrido exclusivamente de ato de terceiro, sem que aquele tenha concorrido para o evento.

Logo, caberia à empresa de telefonia, a quem lhe foi atribuído o ônus quanto à demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, dos termos do art. 373, inciso II do CPC, aliado as disposições normativas acima referidas.

O que não ocorreu! Em peça de defesa, a demandada não colaciona aos autos qualquer elemento de prova minimamente apto a infirmar a alegação de que a autora era, de fato, a titular da linha, limitando sua defesa a apresentação de tela sistêmica unilateral que informa que a linha teria sido desativada desde 2017 por falta de pagamento.

Entretanto, o documento além de unilateral, faz referência a número telefônica diverso da que está sendo discutida nestes autos.

Ao revés, tenho que a autora comprovou, ainda que minimamente, que era proprietária da linha telefônica registrada sob o n° (84) 99644-1581, se desincumbindo do ônus probatório do fato constitutivo de seu direito ao carrear aos autos: I) print do aplicativo “Meu Tim” com cadastro de seu cartão de crédito, normalmente vinculado a linha em que funciona o aparelho; II) as faturas e extratos com recargas realizadas entre 2020 a 2022, não sendo crível imaginar que vinha realizando pagamento em benefício de terceiro desconhecido por serviço que, em tese, não estariam sendo fornecidos; III) SMS recebidas com informações do Tim Beta e das recargas e; IV) tela de seu contato pessoal no aplicativo de mensagens “WhatsApp”, que pressupõe a utilização do número pela autora.

Como dito, em se tratando de relação consumerista, a responsabilização do fornecedor independe da investigação da sua conduta, elemento anímico dos agentes, bastando para sua configuração apenas a existência de danos relacionados a defeitos pela falha na prestação dos serviços, nos moldes do art. 14, § 1º, da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido.

Assim, caracterizado o ilícito danoso, patente o dever de indenizar, cuja responsabilidade independe de elemento subjetivo de culpa ou dolo, nos termos do artigo referido, restando-nos ponderar apenas o quantum indenizatório devido.

Pois bem, não há no ordenamento jurídico pátrio a definição de regras concretas acerca de sua estipulação do dano moral, porém, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes em afirmar que o julgador deve se utilizar da razoabilidade como parâmetro para atender ao duplo aspecto, quais sejam: a compensação e a inibição.

Assim, o montante arbitrado não pode gerar enriquecimento ilícito, mas também não pode ser ínfimo, a ponto de não atender ao seu caráter preventivo e repressor.

Por oportuno, destaque-se que o dano moral não se avalia apenas mediante o cálculo matemático/econômico das repercussões patrimoniais negativas da violação, porém necessita ser estipulado levando-se em consideração a capacidade econômica das partes, função pedagógica da condenação, extensão e gravidade da ofensa, além do que deve figurar em patamar suficiente para desestimular a ocorrência de novos eventos da mesma natureza.

Assim, em atenção aos parâmetros acima delineados, bem assim, em consonância com o quantum arbitrado por esta Câmara em situações semelhantes, tenho por razoável a aplicação de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, merecendo, o decisum, ser reformado quanto ao referido capítulo.

Sobre tal condenação, deverão incidir correção monetária (pelo INPC), a partir do julgamento deste recurso (Súmula 362 do STJ), e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, incidentes desde o evento danoso (desde o primeiro desconto indevido – Súmula 54 do STJ), a serem devidamente apurados na fase de cumprimento de sentença.

De outra parte, no que toca ao pedido referente à obrigação de fazer, não há como ser acolhido, porquanto atingiria a esfera de direitos de terceiro estranho à lide, atual titular da linha telefônica em discussão no presente feito, circunstância que impede o restabelecimento do número de acesso da linha ao autor.

Nesta perspectiva, diante do contexto probatório coligido aos autos, vislumbra-se a necessidade de reforma da sentença.

Ante o exposto, conheço e dou provimento, em parte, ao apelo para, reformando o decisum, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a operadora de telefonia ré no pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais.

Diante do resultado deste julgamento, invertendo o ônus de sucumbência, condeno a parte ré nas custas judiciais e em honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015. É como voto.

Natal, data do registro eletrônico.

Desembargador Cornélio Alves Relator [1] § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.” Natal/RN, 12 de Junho de 2023.