TJRJ - 0820444-89.2023.8.19.0202

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Justiça 4.0 6º Núcleo de Justiça 4.0 - Saúde Privada (Vara Cível) Palácio da Justiça - Avenida Erasmo Braga 115, Centro, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20020-903 SENTENÇA Processo: 0820444-89.2023.8.19.0202 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: MONICA MAIA RODRIGUES DO NASCIMENTO DEFENSORIA PÚBLICA: DP JUNTO À 4.ª VARA CÍVEL DE MADUREIRA ( 1357 ) RÉU: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE Mônica Maia Rodrigues Do Nascimentopropôs a Ação de Obrigação de Fornecimento de Serviço em face de Sulamérica Seguros Saúde, nos termos da petição inicial de Id. 75079206, que veio acompanhada dos documentos de Id. 75079208/75079219.

Através da decisão no Id 82648398, foi indeferida a tutela antecipada.

Citada, a parte ré apresentou sua contestação no Id. 88915738, instruída com os documentos de Id. 88915740/88915742.

Réplica apresentada no Id. 113950486.

RELATADOS.

DECIDO.

Inicialmente, urge destacar que, em que pese a parte ter direito de postular pela produção das provas que entender necessárias à comprovação do alegado, cabe ao Juiz, na qualidade de destinatário da prova, decidir sobre a necessidade ou não de sua produção, bem como indeferir aquelas consideradas inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do disposto nos artigos 370 e 371, do Código de Processo Civil/2015.

A instrução probatória tem por finalidade fornecer elementos para fundamentar a convicção do juiz, sendo certo que, se verificada a existência de material suficiente nos autos a permitir a sua conclusão sobre a pretensão autoral, é possível o indeferimento da produção de prova, sem que isso configure cerceamento de defesa.

No vertente caso, diante do farto material probatório carreado aos autos, apresenta-se desnecessária a produção de outros meios de provas impondo-se, por seu turno, o julgamento antecipado da lide, na forma autorizada pelo artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil/2015.

Feitas tais considerações, urge analisar a delicada situação trazida à lume.

Através da presente ação pretende a parte autora alcançar a indenização pelos danos que lhe foram causados por força de comportamento indevido perpetrado pela parte ré.

Segundo exposto na inicial, a autora é usuária do plano de saúde administrado pela empresa ré através do contrato coletivo empresarial (de segmentação ambulatorial, hospitalar com obstetrícia) e, ao longo dos meses, sempre honrou com o cumprimento de suas obrigações.

Destacou ter sido diagnosticada com um quadro de DTM ocasionado bruxismo, causando-lhe grande desgaste dos dentes e cefaleia tensional diária.

Entretanto, não obstante encontrar-se em tratamento mediante o uso de placa mantenedora e hipertonia de masseteres, os resultados não têm sido satisfatórios eis que, por conta da cefaleia diária, a vem sendo prejudicada no exercício de sua atividade laborativa, em seu convívio social e até mesmo em seu sono.

Por tal motivo, a médica responsável pelo seu tratamento indicou a realização de bloqueio neuromuscular químico com toxina botulínica para o controle do tônus dos masseteres a ser realizado a cada 03 (três) meses.

Contudo, a despeito do quadro clínico da autora e da necessidade do tratamento indicado, a parte ré não forneceu a respectiva autorização, motivo pelo qual houve a necessidade de valer-se da presente ação.

A parte ré, por sua vez, asseverou a ausência de qualquer comportamento indevido, tendo, na realidade, agido respaldada no regular exercício de seu direito.

Acrescentou, ainda, quando de sua contestação (ID 88915738), que “(...) o procedimento solicitado pela autora de BLOQUEIO FENÓLICO PALCOLL OU TOXINA BOTULÍNICA PARA SEGMENTO não possui cobertura do plano de saúde prestado pela ré por falta de atendimento do DUT n. 64, da Resolução Normativa n. 428.

Não é razoável que a parte ré seja compelia a arcar com os custos e os materiais solicitados pelo médico do autor, porquanto estes não são de cobertura obrigatória por constar na Diretriz de Utilização (DUT) n. 64, da Resolução Normativa n. 428.

Neste sentido, não se vislumbra a probabilidade do direito da autora de ter cobertura a um procedimento que não consta como obrigatório na Diretriz de Utilização (DUT) n. 64, da Resolução Normativa n. 428, porquanto o mesmo foi autorizado pelo procedimento convencional, o qual há cobertura contratual.

Conforme exposto e já observado é que a parte não tem direito à cobertura pretendida porque o procedimento cirúrgico na forma requerida não consta do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS (Resolução Normativa n. 428), tampouco do contrato do qual a parte autora é beneficiária (...)”.

Neste momento, insta tecer certas considerações acerca da responsabilidade civil.

Analisando minuciosamente a delicada situação trazida à baila, verifica-se que a mesma representa uma nítida relação de consumo, eis que tanto a parte autora, como a parte ré se caracterizam, respectivamente, como consumidora e fornecedora de serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º, parágrafos 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “Art. 2º: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. “Art. 3º: (...) Parágrafo primeiro–Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Parágrafo segundo- Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Assim, diante da relação jurídica firmada entre as partes, pode-se afirmar que o réu colocou os seus serviços à disposição da Sociedade, razão pelo qual não pode se colocar à margem do Direito do Consumidor, aplicando-se, em sua plenitude, os ditames de ordem pública consagrados no referido diploma legal.

Igualmente importante destacar o teor da Súmula 608, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Outra observação a ser efetuada é que se sobressai o fato de que os serviços da parte ré estão no mercado de consumo, encontrando-se regido pelo Código de Defesa do Consumidor, respondendo pelos danos que tais serviços possam ter causado, nos termos do artigo 6º, VI, do referido diploma legal, in verbis: “Art. 6º.

São direitos básicos do consumidor: (...) VI- a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

Também não se pode deixar de mencionar que se aplica à parte ré a Teoria do Risco do Empreendimento.

Assim, todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo de fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente da existência da culpa.

Segundo expõe o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra “Programa de Responsabilidade Civil”, 1aEdição – 2aTiragem, Malheiros Editores, “(...) este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas.

A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar a atividade de (...) executar determinados serviços” (p. 318).

Por derradeiro, a parte ré, na qualidade de prestadora de serviços, se obriga a prestá-los de forma adequada e eficiente, de sorte a não causar nenhum tipo de dano ao consumidor, sob pena de ser responsabilizada por eventuais prejuízos causados ao mesmo.

Ainda incidem no vertente caso os ditames do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, impondo à parte ré a responsabilidade de natureza objetiva, onde não se discute a culpa.

Por via de consequência, a sua responsabilidade somente pode ser afastada diante de hipóteses que excluam o nexo causal, hipóteses estas que se encontram disciplinadas no parágrafo terceiro do mesmo dispositivo legal citado.

Desta forma, para que surja tal responsabilidade da parte ré, basta que se demonstre, de forma cabal e induvidosa, a existência do dano, bem como o nexo causal.

O primeiro elemento acima identificado, qual seja, o dano, pode ser conceituado como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial ou integrante da própria personalidade da vítima.

Sem tal elemento não há de se falar em indenização ou ressarcimento.

Daí se conclui que o dano é o elemento preponderante da responsabilidade civil.

O último elemento, também importante para gerar a responsabilidade civil, é o nexo causal, vale dizer, a relação de causa e efeito entre o comportamento culposo e o dano.

Assim, chega-se à inarredável conclusão de que o dano deve ser consequência direta e imediata do ato culposo que lhe deu causa.

O intuito do legislador, ao consagrar a responsabilidade objetiva se deu diante da notória hipossuficiência do consumidor, parte mais fraca na relação de consumo e diante do fato de que, dentre seus direitos fundamentais, consagrados no Código Protetivo, se encontra o de facilitar o seu acesso aos meios de defesa.

Também há de se destacar a aplicação, ao vertente caso, das normas contidas nos artigos 47 e 54, parágrafos terceiro e quarto, do diploma legal acima mencionado, in verbis: “Art. 47 – As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. “Art. 54(...).

Parágrafo 3o– Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar a sua compreensão pelo consumidor.

Parágrafo 4o– As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.

Justifica-se tal preocupação, pois, conforme é de sabença trivial, o contrato de adesão se caracteriza como sendo um contrato-padrão, já impresso, onde as suas cláusulas são estipuladas unilateralmente, vale dizer, por uma das partes contratantes, e submetidas à aceitação da outra parte que, tendo necessidade de contratar, firma o pacto sem dispensar maiores atenções para as disposições contratuais.

Ao mesmo tempo, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, caput, definiu o contrato de adesão como sendo “(...) aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo”.

Comentando o dispositivo legal em foco, a respeitável Ada Pellegrini Grinover, em sua obra “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto”, expõe a sua preocupação no que tange aos contratos de adesão, esclarecendo que “(...) o Código consagrou o princípio da legalidade das cláusulas contratuais.

O dispositivo visa a permitir que o consumidor possa tomar conhecimento do conteúdo do contrato pela simples leitura, sem prejuízo do dever de esclarecimento por parte do fornecedor. (...) A redação em caracteres legíveis possibilita diminuir o âmbito de controle das cláusulas contratuais gerais, qualitativa e quantitativamente, além de consistir em instrumento de segurança das seguranças jurídicas e de liberdade contratual (...)” (p. 553).

Ao citar comentários acerca do disposto no artigo 54, parágrafo quarto, a ilustre Ada Pellegrini Grinover expõe que “(...) toda estipulação que implicar qualquer limitação de direito do consumidor, bem como a que indicar desvantagem ao aderente, deverá vir simplesmente exposta, do ponto de vista físico, no contrato de adesão. (...) Deverá chamar a atenção do consumidor para as estipulações desvantajosas para ele, em nome da boa-fé que deve presidir as relações de consumo (...)” (p. 554).

Pode-se, portanto, afirmar que a empresa ré está obrigada ao cumprimento de uma boa-fé qualificada, ou seja, uma boa-fé que pressupõe os deveres de informação, cooperação e cuidado com o consumidor.

Levando-se, ainda, em conta a finalidade do contrato em foco, que visa, precipuamente, assegurar ao consumidor e seus dependentes contra os riscos relacionados com a saúde e a manutenção da vida, conclui-se que a sua característica principal é o fato de envolver serviços (de prestação médica ou de seguro) de trato sucessivo, ou seja, contratos de fazer, de longa duração, e que possuem uma grande importância social e individual.

Trata-se, portanto, de serviços que prometem segurança e qualidade, serviços cuja prestação se protrai no tempo, de trato sucessivo, com uma fase de execução contratual longa e descontínua, de fazer e não fazer, de informar e não prejudicar, de prometer e cumprir, de manter sempre o vínculo contratual e o usuário cativo.

Voltando ao caso concreto, constata-se, através da documentação que instruiu a inicial, que a parte autora é usuária do plano de saúde administrado pela empresa ré, inexistindo qualquer débito pendente.

Igualmente constatado que, não obstante a solicitação para a realização de tratamento, a parte ré se recusou a efetuar a cobertura sob o fundamento de não estar incluso no rol de procedimentos da ANS.

Note-se, pelo teor do laudo médico (ID 75079219), ser a autora portadora de DISTROFIA MUSCULAR DE DUCHENNE.

Conforme destacado no mencionado laudo médico (ID 75079219), a autora “(...) é portadora de bruxismo severo há sete anos, encontra-se em tratamento regular com cirurgião dentista.

Já está em uso regular de placa mantenedora e relaxante muscular, mas vem apresentando controle insatisfatório da hipertonia de masseteres.

Por conta do aumento do tônus da musculatura, evoluiu com desgaste dentário importante e cefaleia diária com grande prejuízo funcional.

As dores contínuas e diárias estão prejudicando sua atividade laborativa, o convívio social e o sono, o que gera prejuízo na qualidade de vida.

Sendo assim, tem indicação de ser submetida a bloqueio neuromuscular químico com toxina botulínica para controle do tônus dos masseteres, evitar piora do desgaste dentário, diminuir dor e proporcionar melhor qualidade de vida.

O tratamento é de longo prazo e deve ser realizado a cada 03 (três) meses para garantir bom controle das queixas (...)”.

Note-se que a empresa ré, quando de sua contestação (ID 75079219), asseverou que a recusa em fornecer o tratamento indicado foi legítima, tendo, na realidade, agido respaldada no regular exercício de seu direito.

Igualmente incontroverso que tal recusa foi justificada pela parte ré sob o fundamento de que parte do tratamento em foco não se encontra contemplado no rol taxativo da ANS.

Repetindo o exposto pela empresa ré quando de sua contestação (ID 88915738), “(...) o procedimento solicitado pela autora de BLOQUEIO FENÓLICO PALCOLL OU TOXINA BOTULÍNICA PARA SEGMENTO não possui cobertura do plano de saúde prestado pela ré por falta de atendimento do DUT n. 64, da Resolução Normativa n. 428.

Não é razoável que a parte ré seja compelia a arcar com os custos e os materiais solicitados pelo médico do autor, porquanto estes não são de cobertura obrigatória por constar na Diretriz de Utilização (DUT) n. 64, da Resolução Normativa n. 428.

Neste sentido, não se vislumbra a probabilidade do direito da autora de ter cobertura a um procedimento que não consta como obrigatório na Diretriz de Utilização (DUT) n. 64, da Resolução Normativa n. 428, porquanto o mesmo foi autorizado pelo procedimento convencional, o qual há cobertura contratual.

Conforme exposto e já observado é que a parte não tem direito à cobertura pretendida porque o procedimento cirúrgico na forma requerida não consta do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS (Resolução Normativa n. 428), tampouco do contrato do qual a parte autora é beneficiária (...)”.

Portanto a controvérsia gira em torno da recusa da parte ré em custear o procedimento não constante do rol da ANS.

Conforme é cediço, ao apreciar os Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n.º 1.889.704 e 1.886.929, o Colendo Superior Tribunal de Justiça definiu que o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é taxativo, podendo haver, excepcionalmente, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente não prevista no referido rol.

Confira-se: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO.

ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO.

GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES.

SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ.

CDC.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO.

HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA.

FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1.

A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País.

Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2.

Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde.

Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3.

Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde – ATS, princípios da saúde baseada em evidências – SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10- D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I – as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II – a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III – a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4.

O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.

Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo – devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas – tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do “Rol mínimo” e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5.

A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que “as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998.

De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova” (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, Dje de 14/11/2018).

Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6.

Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide.

A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários.

Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7.

Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses – notadamente econômicos – da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8.

Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas.

Com efeito, o entendimento de que o Rol – ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores – deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida.

Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9.

Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, “segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras”, “sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo” (AgInt nos Edcl no Resp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, Dje de 25/3/2021).

Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo “incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial” (AgInt no Resp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, Dje de 16/9/2021). 10.

Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima.

Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, Resp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto.

Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11.

Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 – o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 – a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 – é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 – não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12.

No caso concreto, a ação tem o pedido mediato de obtenção da cobertura de tratamento multidisciplinar pelo método ABA (Applied Behavoir Analysis) para autismo – reputado, nos embargos de divergência, não previsto no Rol da ANS -, sem limitação do número de sessões de terapia ocupacional e de fonoaudiologia.

Em vista da superveniente mudança promovida pela ANS – Resolução n. 469/2021, que altera o Anexo II (Diretrizes de Utilização) da Resolução Normativa n. 465/2021 (vigente Rol da ANS), publicada em 12/7/2021 – e da própria manifestação da parte recorrente, na primeira sessão de julgamento, no sentido da subsequente perda do interesse recursal, há uma diretriz que tornou ilimitado o número de consultas com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos para tratamento de autismo.

Caso a operadora possua, em sua rede credenciada, profissional habilitado em determinada técnica ou determinado método, tal como a ABA, tal abordagem terapêutica poderá ser empregada pelo profissional no atendimento ao beneficiário, durante a realização dos procedimentos cobertos, como sessão de psicólogo e/ou terapeuta ocupacional (com diretriz de utilização) ou sessão com fonoaudiólogo. 13.

Embargos de divergência a que se nega provimento” (STJ, EREsp n. 1.889.704/SP, Segunda Seção, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

Daí se depreende que a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista.

Igualmente se extrai que, na hipótese de inexistir substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico assistente, desde que haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina.

No caso sub judice, verifica-se, pelo teor do laudo acostado aos autos (ID 75079219) que, não obstante o tratamento solicitado pelo médico assistente, qual seja, TOXINA BOTULÍNICA, não se encontrar no rol de procedimentos da ANS, há a sua expressa necessidade para a evolução positiva do tratamento da autora, não sendo indicada qualquer terapia substitutiva.

Na verdade, a autora, há longos anos, vem se submetendo ao tratamento mediante o uso de placa mantenedora e relaxante muscular e, apesar de tal fato, não foi constatada melhora em sua qualidade de vida, fazendo-se necessário o uso de TOXINA BOTULÍNICA.

Ao mesmo tempo, o mesmo laudo (ID 75079219) relatou diversos estudos científicos dando conta da eficácia do aludido tratamento.

Realmente, não se pode perder de vista que há vastos estudos científicos relatando a necessidade e os imensos benefícios do uso de TOXINA BOTULÍNICA em casos de enxaqueca crônica refratária aos tratamentos clássicos, de sorte que a situação em tela se enquadra na exceção destacada linhas atrás.

Ao mesmo tempo, o próprio réu, quando de sua contestação, reconheceu ter fornecido a cobertura para o tratamento convencional, de sorte que a moléstia que, lamentavelmente vitimou a autora, não se encontra excluída do plano por ela contratado.

E, na medida em que o plano possui cobertura para a doença, não há como se limitar o procedimento/tratamento expressamente indicado pelo médico assistente e com eficácia cientificamente reconhecida.

Em contrapartida, a parte ré não demonstrou a existência de outros tratamentos eficazes, efetivos e seguros já incorporados ao rol para o tratamento do paciente, ônus este que lhe competia, por força do disposto no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Não se pode deixar de enfatizar que o objetivo primordial de qualquer contrato de seguro de assistência médico-hospitalar é o de garantir a saúde do segurado e que a prescrição médica é de uso exclusivo do profissional que assiste diretamente o paciente.

Assim, o plano de saúde não tem o direito de negar o tipo de cuidado requisitado pelo profissional, como ocorreu nesta lide, até porque não se mostra ético ou de acordo com os princípios da boa-fé e da confiança questionar a necessidade da utilização dos serviços quando se está em jogo a integridade física ou a vida de um ser humano.

Ratifique-se que a autora é beneficiária do contrato de plano de assistência à saúde administrado pela empresa ré, fazendo jus à cobertura de tratamento contra a doença da qual está acometida, razão pela qual, tratando-se de moléstia coberta pelo plano de saúde, não caberia à operadora a limitação e/ou escolha do tratamento, vez que o paciente está sob a responsabilidade do médico que a assiste.

Por conseguinte, não cabe ao réu imiscuir-se nesta seara (notadamente diante da ampla cobertura do plano de saúde em questão e o cumprimento, por parte da autora, de suas obrigações contratuais).

Inclusive, aplica-se ao vertente caso o teor da súmula 211, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que assim determina: “Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização”.

Assim, pelo que se depreende do conjunto probatório carreado aos autos, restou evidenciada e comprovada a falha em que incorreu a parte ré, deixando o consumidor ao desamparo quando mais necessitou do plano de saúde por ele contratado e num delicado momento de sua vida.

Em situação bastante semelhante à ora estudada, assim já se manifestou a jurisprudência pátria: “APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE.

Ação de obrigação de fazer.

Negativa de tratamento consistente em aplicação de toxina botulínica.

Autor portador de desgaste ósseo e fraturas dentais relacionadas ao processo de contração muscular durante as crises, além de sintomas clínicos relacionados ao bruxismo, como cefaleia tensional, dores musculares em masseter e temporal, além de estalos em ATM à direita.

Recusa da ré em custear o procedimento sob a alegação de que este não possui cobertura contratual, por não constar no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS.

Inadmissibilidade.

Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória.

Exclusão que contraria a função social do contrato retirando do paciente a possibilidade do tratamento necessitado.

Inteligência da Súmula 102 do TJSP.

Escolha do tratamento adequado deve ser feita pelo corpo clínico que assiste ao beneficiário e não pelo plano de saúde.

R. sentença mantida.

Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível nº 1081100-19.2021.8.26.0100, Segunda Câmara de Direito Privado, Relator: Desembargador JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS).

Inclusive, no entender desta julgadora, prever a cobertura de uma determinada moléstia e não garantir os exames necessários e o tratamento indispensável ao seu controle ou à melhoria de vida do paciente significa, na verdade, não fornecê-lo.

Isto porque, todos os procedimentos, exames, terapias e medicamentos necessários ao êxito do tratamento devem ser disponibilizados ao contratante, sem qualquer restrição, sob pena de se frustrar o objeto do contrato.

Portanto, diante da efetiva demonstração do quadro clínico do autor e a necessidade do tratamento prescrito pelo médico assistente (ID 75079219), se sobressai a recusa indevida por parte da empresa ré e o consequente reconhecimento de falha na prestação de seus serviços.

No que tange aos danos morais igualmente pleiteados pelo autor, os mesmos se apresentam incontroversos e decorrem da própria situação relatada.

A exclusão de tratamento essencial à saúde nada mais representa do que uma velada forma de incumprimento contratual, tendo restado evidente o abalo à dignidade da autora, uma vez que a conduta da parte ré impôs angústia, desamparo e ansiedade, gerando o dano moral indenizável.

Valendo-se das sábias lições do ilustre e culto Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra “Programa de Responsabilidade Civil”, 1aEdição – 2aTiragem, Editora Malheiros, “(...) só pode ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar (...)” (p. 76).

Ora, de acordo com a narrativa da parte autora, somada à prova carreada aos autos, salta aos olhos o abalo psicológico ao qual o ilustre Desembargador fez menção em sua notável obra, abalo este, conforme já mencionado ao longo deste trabalho, se presume diante da própria situação descrita. É certo que a jurisprudência vem se filiando no sentido de que o simples inadimplemento contratual não dá ensejo a indenização por danos morais; contudo, abre-se uma exceção para o caso em que o referido inadimplemento resultar violação ou agravamento da interferência indevida na esfera da intimidade, da honra, da vida privada e da imagem da vítima.

Realmente, é desesperador quando, no momento em que mais se precisa de um plano de saúde, o qual se filiou depositando confiança e esperando segurança, seja, o consumidor, frustrado em tal expectativa por uma situação que lhe é estranha.

Torna-se imperioso ressaltar queo dano moral, em situações como a do caso em tela se presume, de modo que, à parte autora, basta a alegação, ficando à cargo da outra parte a produção de provas em contrário, o que, no vertente caso, não ocorreu.

Neste particular, o ilustre Rui Stoco, em sua obra “Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial”, 4aEdição – 2aTiragem, Editora Revista dos Tribunais, esclarece que “(...) a causação de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral o direito à indenização desta decorre, sendo dela presumido. (...) Significa, em resumo, que o dever de reparar é corolário da verificação do evento danoso, dispensável ou mesmo incogitável, a prova do prejuízo (...)” (p. 722).

Também não se pode deixar de trazer à baila a lição esposada pela ilustre e respeitável Maria Helena Diniz, em sua obra intitulada “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 7º volume, 9ª Edição, Editora Saraiva, ao tratar do dano moral, ressalva que a reparação tem sua dupla função, a penal “(...) constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente (...)”, e a função satisfatória ou compensatória, pois “(...) como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa a proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada (...)”.

Impõe-se, por conseguinte, o reconhecimento do dano moral, decorrente da própria situação descrita na inicial, surgindo, portanto, para a parte ré, a obrigação de compensar, a parte autora, pelo inegável abalo sofrido.

Inclusive, não se pode deixar de trazer a lume o teor da Súmula n. 339, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que assim dispõe: “A recusa indevida ou injustificada, pela operadora de plano de saúde, de autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral”.

Com efeito, a indenização, por possuir caráter dúplice - compensatório e repressivo – deve ser fixada levando-se em consideração o sofrimento da vítima e capacidade econômica das partes, a fim de não se constituir fonte de enriquecimento indevido.

Neste diapasão, impõe-se a acolhida da pretensão autoral por ser a expressão da mais límpida e cristalina justiça.

Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, determinando que a parte ré autorize, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, a realização do procedimento prescrito pelo médico assistente, qual seja, aplicação BOTOX 100U – 01 (um) frasco MASSETER BILATERAL 50U/50U a cada 03 (três) meses, sob pena de incorrer em multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), fixando-se o patamar máximo no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Condeno a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, da indenização a título de danos morais, na importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida dos juros legais desde a efetiva citação e monetariamente corrigida a partir da presente data.

Condeno a parte ré, como decorrência da sucumbência, ao pagamento das custas processuais, devidas por força de lei, bem como dos honorários advocatícios, aos quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

P.R.I.

RIO DE JANEIRO, 16 de abril de 2025.

FLAVIA GONCALVES MORAES BRUNO Juiz Titular