TJRJ - 0916909-50.2024.8.19.0001

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca da Capital 2º Juizado Especial de Fazenda Pública da Comarca da Capital , 115, 603 - Lâmina I, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20020-000 SENTENÇA Processo: 0916909-50.2024.8.19.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) AUTOR: ESMERALDA ROCHA LOPES RÉU: PREVI RIO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, FUNDO ESPECIAL DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO, MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO Vistos etc.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9099/95 c/c art. 27 da Lei 12.153/09.

Trata-se de AÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO na qual a parte autora pretende a restituição dos valores descontados, a título de contribuição previdenciária, incidentes sobre gratificação transitória não incorporável aos proventos de aposentadoria, qual seja a Gratificação de Desempenho – GDAC. É o breve relatório.

Decido.

Alega a parte autora que os descontos previdenciários realizados pelo Município do Rio de Janeiro foram ilegais, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento, no julgamento do RE nº 593.068, com repercussão geral, representativo do Tema nº 163, de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público.

O réu, por sua vez, alega que deve ser afastada a aplicação da tese firmada no Tema 163/STF, pois há verdadeiro distinguishing a ser reconhecido no caso concreto.

Isso porque a parte autora pretende obter a repetição de contribuições previdenciárias incidentes sobre uma gratificação que sequer lhe era devida, já que seu pagamento foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a Lei n.º 5.620/2013 criou nova gratificação aos agentes auxiliares de creche atualmente agente de educação infantil - denominada Gratificação por Desempenho - GDAC, à título de direito pessoal dos servidores.O artigo 1 da Lei 5.620/2013 estabelecia as condições para que o agente auxiliar de creche pudesse receber a gratificação.

Vejamos: “Art. 1.º - Fica criada a Gratificação por Desempenho - GDAC para os ocupantes da categoria funcional de Agente Auxiliar de Creche, criada pela Lei nº 3.985, de 8 de abril de 2005, que preencham as seguintes condições: i) possuir formação mínima de nível médio, modalidade normal ou outra formação de nível superior que o habilite a atuar na modalidade educação infantil; ii) prévia aprovação e certificação do servidor em cursos de capacitação oferecidos pela Secretaria Municipal de Educação, e iii) permanência do servidor em unidade escolar da Rede Pública Municipal de Ensino no efetivo exercício das atribuições afetas à categoria funcional.” No entanto, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade nº 0030921-10.2018.8.19.0000, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo acima, como se pode observar de um trecho do respectivo acórdão: "Como importa a inconstitucionalidade da expressão "formação mínima de nível médio, modalidade normal ou outra" contida no inciso I, do artigo 1º, da Lei Municipal 5.620/20136 , que cria a gratificação por desempenho - GDAC para os ocupantes da categoria funcional de Agente Auxiliar de Creche.

O ensino médio é pré-requisito para se candidatar ao cargo de Agente Auxiliar de Creche.

Logo, não pode ser motivo de concessão de gratificação por desempenho" A Representação de Inconstitucionalidade acima foi acolhida, com eficácia ex tunc e efeitos erga omnes, com a ressalva de que não importará na restituição do excesso percebido de boa-fé pelos servidores, até a data da publicação deste acórdão.

Assim, com base nos princípios da proteção da confiança e na irrepetibilidade da verba de natureza alimentar, o Órgão Especial determinou que os valores acrescidos aos vencimentos destes servidores a título de GDAC não serão devolvidos, consoante se pode verificar no trecho abaixo: "A inconstitucionalidade ora declarada com efeitos ex tunc não importa em restituição do excesso recebido de boa-fé pelos servidores até a data da publicação deste acórdão, o que ora se ressalva em atenção aos princípios da proteção da confiança e da irrepetibilidade de verba de natureza alimentar" Assim, o acórdão proferido na Representação reconheceu efeitos ex tunc à declaração de inconstitucionalidade, de modo que os descontos previdenciários efetuados sobre a gratificação indevidamente recebida pelos servidores não lhes poderão ser restituídos.

Em outras palavras, o Tribunal declarou que a gratificação era indevida desde sua origem, ressalvando apenas a irrepetibilidade dos valores pagos com base no princípio da proteção da confiança.

Diante disso, é evidente que no caso em tela não deve ser aplicado o Tema nº 163 de repercussão geral do STF (distiguishing), o qual prevê que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade." Os precedentes vinculantes não devem ser aplicados de qualquer maneira pelos magistrados.

Há necessidade de que seja realizada uma comparação entre o caso concreto e a ratio decidendi da decisão paradigmática. É preciso considerar as particularidades de cada situação submetida à apreciação judicial e, assim, verificar se o caso paradigma possui alguma semelhança com aquele que será analisado.

Se não houver coincidência entre os fatos discutidos na demanda e a tese jurídica que subsidiou o precedente, ou, ainda, se houver alguma peculiaridade no caso que afaste a aplicação da ratio decidendi daquele precedente, o magistrado poderá se ater à hipótese sub judice sem se vincular ao julgamento anterior.

O caso em exame possui uma peculiaridade - a gratificação foi declarada inconstitucional com eficácia ex tunc - que afasta a aplicação do precedente.

Ora, se a verba foi declarada indevida desde a origem, não podendo sequer a servidora tê-la recebido, é óbvio que também não poderá pleitear a devolução do desconto previdenciário que incidiu sobre ela.

No precedente do STF (tema 163), as verbas não foram declaradas inconstitucionais, tendo em vista que os servidores tinham direito a receber o adicional de horas extras, terço das férias, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Como essas verbas não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor, o Pretório Excelso decidiu que os descontos previdenciários são ilegais.

Diferentemente do precedente acima, a Gratificação por Desempenho - GDAC, no caso em tela, foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do TJ/RJ, isto é, a verba não era devida à servidora.

Logo, há uma diferença fundamental entre os fatos discutidos na demanda e a tese jurídica que subsidiou o precedente: a constitucionalidade da verba.

No precedente, a verba era constitucional, ao passo que, no presente caso, o pagamento da verba foi declarado inconstitucional com eficácia ex tunc.

Sendo inconstitucional a gratificação, tecnicamente seria possível inclusive a devolução dos valores ao Município, pois o pagamento da verba foi declarado nulo de pleno direito.

A servidora só manteve o direito à não devolução por força da decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade que ressalvou o recebimento da parcela de boa-fé.

Neste sentido, não há direito à repetição do indébito, na medida em que a Gratificação por Desempenho - GDAC, criada pela Lei 5.620/2013, foi declarada inconstitucional com eficácia ex tunc pelo Órgão Especial deste Tribunal.

Como a verba era indevida desde a origem, não há direito à devolução de valores, inclusive das parcelas dos descontos previdenciários, motivo pelo qual a improcedência dos pedidos autorais é medida que se impõe.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos.

Sem custas, por aplicação subsidiária (art. 27, da Lei nº 12.153/09), do artigo 55, da Lei nº 9.099/95.

Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se.

P.R.I.

RIO DE JANEIRO, 29 de abril de 2025.

MARCELO MENAGED Juiz Titular