TJRJ - 0094902-97.2024.8.19.0001

1.

RELATÓRIO/r/r/n/nWEY HOLDING FAMILIAR LTDA. impetra mandado de segurança em face do ILMO.

COORDENADOR DA COORDENADORIA DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS DO RIO DE JANEIRO, autoridade vinculada ao MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, em que pede a concessão da segurança para reconhecer a imunidade do ITBI na integralização do capital social da Impetrante./r/r/n/nAduz que realizou a 1ª alteração do contrato social para aumentar seu capital social através da integralização do imóvel situado à Rua Joana Angélica, nº 166, apt. 706, Ipanema, Rio de Janeiro/RJ, CEP: 22.420-030./r/r/n/nContudo, a Coordenadora da Coordenadoria do ITBI reconheceu a imunidade do ITBI com relação ao valor pelo qual o imóvel foi integralizado, isto é, R$ 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil reais), o que corresponderia a 11,6% (onze inteiros e seis centésimos por cento) em comparação ao seu valor de mercado./r/r/n/nAssim, a Fiscalização, com base em suposta simulação realizada, arbitrou unilateralmente o valor venal do imóvel em R$ 4.741.931,70 (quatro milhões, setecentos e quarenta e um mil, novecentos e trinta e um reais e setenta centavos)./r/r/n/nAduz que a) a integralização de imóvel com base em seu valor histórico constante na Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) do proprietário, por pessoa jurídica que não possua como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, goza de ampla e irrestrita imunidade, nos termos do art. 156, §2º, I, da CF/88; b) o arbitramento do valor venal do imóvel, por parte da autoridade fiscal, não condiz com quaisquer outros parâmetros anteriormente utilizados para valoração, seja o valor histórico constante na Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) da sócia Maria Cecilia Leao Wey Gebara, o valor venal atribuído para fins de IPTU, ou qualquer outro valor pelo qual o imóvel já tenha sido transmitido; c) o entendimento adotado pela autoridade fiscal vai de encontro com precedente vinculante: c.i) do E.

Supremo Tribunal Federal (STF), firmado em sede de repercussão geral (Tema 796), nos autos do RE nº 796.376, segundo a qual A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. ; e c.ii) do E.

Superior Tribunal de Justiça (STJ), na ocasião do julgamento do REsp nº 1937821/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.113), firmou o entendimento de que a prévia adoção de um valor de referência, pelo Fisco, configura indevido lançamento de ofício do ITBI, posto que representa arbitramento da base de cálculo sem prévio juízo quanto à fidedignidade da declaração do sujeito passivo, tendo firmada a tese de que o município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral. /r/r/n/nDecisão às fls. 65/66 indeferindo o pedido liminar./r/r/n/nPetição do impetrante às fls. 73/74 em que afirma que a segurança pleiteada é tão somente para que seja reconhecida a imunidade integral do ITBI na operação de aumento do capital social da Impetrante, a qual foi feita mediante a integralização do bem imóvel pelo seu valor histórico, constante na declaração do Imposto de Renda./r/r/n/nMunicípio apresenta impugnação às fls. 77/91 em que aduz (1) que ocorreu a decadência do direito da impetrante; (2) há necessidade de dilação probatória para apuração do valor venal do imóvel; (3) é incompatível com o ordenamento jurídico a imunidade sobre a constituição de reserva de capital no montante de R$4.191.931,70 (quatro milhões cento e noventa e um novecentos e trinta e um reais e setenta centavos), tendo em vista ausência de previsão constitucional./r/r/n/nJuntada de acórdão que julgou agravo de instrumento às fls. 101/120./r/r/n/nPetição da impetrante às fls. 125/129 e do MRJ às fls. 131/132./r/r/n/nParecer do MRJ às fls. 138/142./r/r/n/nÉ o relatório, passo a decidir./r/r/n/n2.

FUNDAMENTAÇÃO/r/r/n/nInicialmente, deve ser afastada a preliminar arguida pelo Município de decadência.

Isso porque não restou comprovado o efetivo lançamento por parte do MRJ, de modo que o mandamus assume caráter preventivo./r/r/n/nNo mais, não há que se falar em inadequação da via eleita, uma vez que não se busca discutir nos autos o valor venal do imóvel, mas tão somente o reconhecimento da imunidade integral do ITBI na operação de aumento do capital social da Impetrante, a qual foi feita mediante a integralização do bem imóvel pelo seu valor histórico, constante na declaração do Imposto de Renda./r/r/n/nQuanto ao mérito, não procede a alegação de que não é devido ITBI nas operações de incorporação de bens imóveis ao capital de sociedade qualquer que seja a atividade preponderante. /r/r/n/nA imunidade do ITBI, prevista no artigo 156, II e § 2º, I, da Constituição Federal e no artigo 36 do Código Tributário Nacional, somente se dá em razão de transferência imobiliária para realização de capital social, desde que observadas as condições e os requisitos para a obtenção de tal benefício fiscal consagrados no Código Tributário Nacional. /r/r/n/n Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: /r/n(...) II - transmissão inter vivos , a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; /r/n(...) § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; /r/nII - compete ao Município da situação do bem. /r/r/n/nE os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, que regulamenta a forma pela qual a preponderância mencionada na Constituição Federal deve ser verificada, faz menção à receita operacional da pessoa jurídica adquirente (§ 1º) e ao início de suas atividades (§ 2º). /r/n /r/n Art. 36.

Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:/r/nI - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; /r/nII - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. (...) /r/nArt. 37.

O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. /r/n§ 1º - Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. /r/n§ 2º - Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. /r/n§ 3º - Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. /r/n§ 4º - O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. /r/r/n/nNo mesmo sentido dos artigos acima transcritos dispõe o artigo 6º da Lei Municipal nº 1.364/88, com a nova redação dada pela lei nº 2.277/94, que regula a matéria em âmbito municipal./r/r/n/nNada há em nosso ordenamento jurídico, nem mesmo em quaisquer decisões do STF, a desfazer tal entendimento, nem mesmo o, citado pela impetrante, julgamento em sede de repercussão geral do RE 796.376/SC, que trata de outro tema, havendo evidente ilação equivocada da impetrante quando pretende que o mesmo sirva para excluir de qualquer verificação de atividade preponderante todos os casos de transmissão de bens imóveis quando efetuada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito. /r/r/n/nDo que trata aquela decisão é acerca da incidência do ITBI sobre a diferença do valor dos bens imóveis, incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica, que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado./r/n /r/nNesse sentido confira-se abaixo parte do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator do acórdão proferido: /r/r/n/n Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

Isso fica muito claro quando se observa que a expressão nesses casos não alcança o outro caso referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. /r/r/n/nDiante disso, mesmo após a emissão do Certificado de Não Incidência de ITBI, necessário ao registro da transação no RGI, ainda assim deverá a autora se submeter ao previsto no art. 37 do CTN, ou no inciso I do § 2º do art. 156 da CRFB/88, referente à efetiva verificação de sua atividade preponderante no período legal, após o que aquele tributo pode ou não vir a ser lançado inclusive sobre a parcela considerada não incidente inicialmente, conforme o que for então apurado em regular procedimento administrativo./r/r/n/nNo que diz respeito à base de cálculo, cabe registrar que de acordo com o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.249/95, para evitar o ganho de capital, é possível a transmissão de bens imóveis, pelo valor constante da declaração de imposto de renda, contudo, a referida permissão legislativa somente se aplica para fins de composição do capital social da empresa e contabilização no ativo da sociedade, não guardando qualquer relação com a base de cálculo do ITBI, a qual corresponde ao valor venal dos bens ou direitos transmitidos./r/n /r/nAssim, independentemente do valor contábil utilizado para evitar ganho de capital, a base de cálculo para fins de ITBI é o valor de mercado do imóvel. /r/r/n/nNão se aplica ao caso, a toda evidência, o disposto no Tema Repetitivo nº 1.113/STJ, visto que a presunção de veracidade do valor declarado que milita em favor do contribuinte somente se aplica das operações de transmissão de propriedade celebradas com base no valor de mercado do imóvel, notoriamente superior ao valor histórico constante da declaração de rendas. /r/r/n/nOu, dito de outro modo, o valor declarado pelo contribuinte previsto no item b do Tema 1113 do STJ, que goza de presunção de que é condizente com o valor de mercado , não tem como ser igual ou da mesma ordem de grandeza de um valor constante em declarações de IRPF do transmissor, cujo regramento em geral o congela ao longo do tempo./r/r/n/n3.

DISPOSITIVO/r/r/n/nPelo exposto, na forma da fundamentação, rejeito as preliminares arguidas em contestação e DENEGO A SEGURANÇA pretendida /r/nEm consequência, condeno a parte impetrante ao pagamento das despesas processuais.

Sem honorários, conforme a Súmula 105 do STJ./r/r/n/nP.R.I.

À parte conforme requerido pelo MP.