TJRJ - 0884136-49.2024.8.19.0001

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Justiça 4.0 6º Núcleo de Justiça 4.0 - Saúde Privada (Vara Cível) Palácio da Justiça - Avenida Erasmo Braga 115, Centro, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: DESPACHO Processo: 0884136-49.2024.8.19.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ELIANDERSON SOUZA DE PAULA RÉU: UNIMED RIO COOP.

TRAB; MÉDICO DO RJ Compulsando os autos, verifica-se que o presente feito encontra-se sentenciado, estando em fase de execução de sentença.

Deste forma, retornem ao Juízo de origem.

RIO DE JANEIRO, 14 de maio de 2025.

FLAVIA GONCALVES MORAES BRUNO Juiz Titular

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Justiça 4.0 6º Núcleo de Justiça 4.0 - Saúde Privada (Vara Cível) Palácio da Justiça - Avenida Erasmo Braga 115, Centro, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20020-903 SENTENÇA Processo: 0884136-49.2024.8.19.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ELIANDERSON SOUZA DE PAULA RÉU: UNIMED RIO COOP.

TRAB; MÉDICO DO RJ Elianderson Souza De Paulapropôs a Ação de Obrigação de Fazer em face de Unimed Rio Cooperativa de Trabalho Médico, nos termos da petição inicial de Id. 128324389, que veio acompanhada dos documentos de Id. 128327925/128327943.

Através da decisão no Id 128882890, foi indeferida a tutela antecipada.

Citada, a parte ré apresentou sua contestação no Id. 134208818.

Réplica apresentada no Id. 134619716.

RELATADOS.

DECIDO.

Inicialmente, impõe-se destacar que, diante do farto material probatório carreado aos autos, apresenta-se desnecessária a produção de outros meios de provas impondo-se, por seu turno, o julgamento antecipado da lide, na forma autorizada pelo artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil/2015.

Feita tal consideração, urge analisar a delicada situação trazida à lume.

Através da presente ação pretende a parte autora alcançar a indenização pelos danos que lhe foram causados por força de comportamento indevido perpetrado pela parte ré.

Segundo exposto na inicial, o autor é usuário do plano de saúde administrado pela empresa ré, honrando, ao longo dos anos, com o cumprimento de suas obrigações.

Destacou ser portador de graves problemas de saúde que, inclusive, o coloca em iminente risco de vida, pesando, quando do ajuizamento da presente ação, aproximadamente 120 (cento e vinte) quilos.

Por conta de sua obesidade em grau III, possui comorbidades associadas, tais como pré-diabetes, fadiga, apneia do sono e pressão alta.

Diante de tais questões, o médico responsável pelo seu tratamento solicitou, junto ao plano de saúde, a realização de procedimento cirúrgico em caráter de urgência.

Contudo, para a sua surpresa, a parte ré negou a almejada autorização.

A parte ré, por sua vez, aduziu a ausência de qualquer falha na prestação de seus serviços tendo, na realidade, agido pautada no regular exercício de seu direito, notadamente do fato de que o “balão intragástrico” não se encontrar inserido no rol da ANS.

Acrescentou, ainda, quando de sua contestação (ID 134208818) que “(...) o uso do dispositivo não representa vantagem terapêutica, fato este afirmado expressamente na avaliação de tecnologia.

E se afirma que não há vantagem terapêutica porque o rol pressupõe a cobertura de médicos endocrinologistas, nutrólogos e ainda de nutricionistas e psicólogos necessários à mudança do estilo de vida do paciente.

A outra questão relevante está no próprio pedido médico.

Para que se supere o rol e atenda-se o previsto no parágrafo décimo terceiro, inciso I, do artigo 10, da Lei n. 9.656/1998, é necessário que haja uma justificativa técnica, pautada em medicina baseada em evidências.

E o pedido emitido pelo médico não credenciado apenas refere. (...) Nenhum elemento dos autos justifica superar a cobertura prevista no rol ara o implante excepcional e sem resultados cientificamente aferíveis de um balão intragástrico (...)”.

Neste momento, urge analisar a questão referente à responsabilidade civil.

Analisando minuciosamente a delicada situação trazida à baila, verifica-se que a mesma representa uma nítida relação de consumo, eis que tanto a parte autora, como a parte ré se caracterizam, respectivamente, como consumidora e fornecedora de serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º, parágrafos 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “Art. 2º: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. “Art. 3º: (...) Parágrafo primeiro–Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Parágrafo segundo- Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Assim, diante da relação jurídica firmada entre as partes, pode-se afirmar que o réu colocou os seus serviços à disposição da Sociedade, razão pelo qual não pode se colocar à margem do Direito do Consumidor, aplicando-se, em sua plenitude, os ditames de ordem pública consagrados no referido diploma legal.

Igualmente importante destacar o teor da Súmula 608, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Daí se sobressai o fato de que os serviços da empresa ré estão no mercado de consumo, encontrando-se regido pelo Código de Defesa do Consumidor, respondendo pelos danos que tais serviços possam ter causado, nos termos do artigo 6º, VI, do referido diploma legal, in verbis: “Art. 6º.

São direitos básicos do consumidor: (...) VI- a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

Também não se pode deixar de mencionar que se aplica à empresa ré a Teoria do Risco do Empreendimento.

Assim, todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo de fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente da existência da culpa.

Segundo expõe o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra “Programa de Responsabilidade Civil”, 1aEdição – 2aTiragem, Malheiros Editores, “(...) este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas.

A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar a atividade de (...) executar determinados serviços” (p. 318).

Por derradeiro, a parte ré, na qualidade de prestadora de serviços, se obriga a prestá-los de forma adequada e eficiente, de sorte a não causar nenhum tipo de dano ao consumidor, sob pena de ser responsabilizada por eventuais prejuízos causados ao mesmo.

Ainda incidem no vertente caso os ditames do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, impondo à parte ré a responsabilidade de natureza objetiva, onde não se discute a culpa.

Por via de consequência, a sua responsabilidade somente pode ser afastada diante de hipóteses que excluam o nexo causal, hipóteses estas que se encontram disciplinadas no parágrafo terceiro do mesmo dispositivo legal citado.

Desta forma, para que surja tal responsabilidade da parte ré, basta que se demonstre, de forma cabal e induvidosa, a existência do dano, bem como o nexo causal.

O primeiro elemento acima identificado, qual seja, o dano, pode ser conceituado como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial ou integrante da própria personalidade da vítima.

Sem tal elemento não há de se falar em indenização ou ressarcimento.

Daí se conclui que o dano é o elemento preponderante da responsabilidade civil.

O último elemento, também importante para gerar a responsabilidade civil, é o nexo causal, vale dizer, a relação de causa e efeito entre o comportamento culposo e o dano.

Assim, chega-se à inarredável conclusão de que o dano deve ser consequência direta e imediata do ato culposo que lhe deu causa.

O intuito do legislador, ao consagrar a responsabilidade objetiva de toda e qualquer instituição financeira ou de operação de crédito, se deu diante da notória hipossuficiência do consumidor, parte mais fraca na relação de consumo, e diante do fato de que, dentre seus direitos fundamentais, consagrados no Código Protetivo, se encontra o de facilitar o seu acesso aos meios de defesa.

Neste particular, a notável Ada Pellegrini Grinover, em sua tal comentada obra, esclarece que “(...) dentre os direitos básicos do consumidor, está a facilitação de seu acesso aos instrumentos de defesa, notadamente no âmbito coletivo, com o estabelecimento da responsabilidade objetiva, aliada à inversão do ônus da prova (...)” (p. 55).

Insta, ainda, esclarecer que visando proteger o consumidor, parte mais fraca na relação de consumo, sendo, por conseguinte, mais vulnerável, o legislador ordinário estabeleceu, a seu favor, a inversão do ônus da prova, facilitando, assim, o seu acesso aos instrumentos de defesa.

Tal direito está previsto no artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Sobre este tema, vale a pena citar certo trecho mencionado pela respeitável Ada Pellegrini Grinover, em seu livro intitulado “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto”, 6aEdição, Editora Forense: “A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode estabelecer com o objeto do conhecimento uma relação de certeza ou de dúvida.

Diante das dificuldades próprias da reconstrução histórica, contenta-se o magistrado em alcançar não a verdade absoluta, mas a probabilidade máxima (...).

Conceituado como risco que recai sobre a parte por não apresentar a prova que lhe favorece, as normas de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento utilizadas para afastar a dúvida.

Neste enfoque, a Lei no8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão do ônus da prova (...)” (p. 129).

Mais adiante, esclarece, em suas sábias lições, o seguinte: “Cada parte deverá nortear a sua atividade probatória de acordo com o interesse em fornecer as provas que embasam o seu direito.

Se não assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua inércia, com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor” (p. 130).

Também há de se destacar a aplicação, ao vertente caso, das normas contidas nos artigos 47 e 54, parágrafos terceiro e quarto, do diploma legal acima mencionado, in verbis: “Art. 47 – As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. “Art. 54(...).

Parágrafo 3o– Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar a sua compreensão pelo consumidor.

Parágrafo 4o– As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.

Justifica-se tal preocupação, pois, conforme é de sabença trivial, o contrato de adesão se caracteriza como sendo um contrato-padrão, já impresso, onde as suas cláusulas são estipuladas unilateralmente, vale dizer, por uma das partes contratantes, e submetidas à aceitação da outra parte que, tendo necessidade de contratar, firma o pacto sem dispensar maiores atenções para as disposições contratuais.

Ao mesmo tempo, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, caput, definiu o contrato de adesão como sendo “(...) aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo”.

Comentando o dispositivo legal em foco, a respeitável Ada Pellegrini Grinover, em sua obra “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto”, expõe a sua preocupação no que tange aos contratos de adesão, esclarecendo que “(...) o Código consagrou o princípio da legalidade das cláusulas contratuais.

O dispositivo visa a permitir que o consumidor possa tomar conhecimento do conteúdo do contrato pela simples leitura, sem prejuízo do dever de esclarecimento por parte do fornecedor. (...) A redação em caracteres legíveis possibilita diminuir o âmbito de controle das cláusulas contratuais gerais, qualitativa e quantitativamente, além de consistir em instrumento de segurança das seguranças jurídicas e de liberdade contratual (...)” (p. 553).

Ao citar comentários acerca do disposto no artigo 54, parágrafo quarto, a ilustre Ada Pellegrini Grinover expõe que “(...) toda estipulação que implicar qualquer limitação de direito do consumidor, bem como a que indicar desvantagem ao aderente, deverá vir simplesmente exposta, do ponto de vista físico, no contrato de adesão. (...) Deverá chamar a atenção do consumidor para as estipulações desvantajosas para ele, em nome da boa-fé que deve presidir as relações de consumo (...)” (p. 554).

Pode-se, portanto, afirmar que a empresa ré está obrigada ao cumprimento de uma boa-fé qualificada, ou seja, uma boa-fé que pressupõe os deveres de informação, cooperação e cuidado com o consumidor.

Levando-se, ainda, em conta a finalidade do contrato em foco, que visa, precipuamente, assegurar ao consumidor e seus dependentes contra os riscos relacionados com a saúde e a manutenção da vida, conclui-se que a sua característica principal é o fato de envolver serviços (de prestação médica ou de seguro) de trato sucessivo, ou seja, contratos de fazer, de longa duração, e que possuem uma grande importância social e individual.

Trata-se, portanto, de serviços que prometem segurança e qualidade, serviços cuja prestação se protrai no tempo, de trato sucessivo, com uma fase de execução contratual longa e descontínua, de fazer e não fazer, de informar e não prejudicar, de prometer e cumprir, de manter sempre o vínculo contratual e o usuário cativo.

Voltando ao caso concreto, constata-se, através da documentação que instruiu a inicial, que a parte autora é usuária do plano de saúde administrado pela empresa ré, inexistindo qualquer débito pendente.

Igualmente constatado, através do laudo médico (ID 128327943),ser o autor portador de comorbidades associadas à obesidade crônica em grau III, tais como pré-diabetes, fadiga, apneia do sono, pressão alta, bem como, quando do aludido laudo (junho de 2024), pesar 120 (cento e vinte) quilos.

Na mesma documentação (ID 128327943), o médico assistente, Dr.

RICARDO FITTIPALDI FERNANDEZ, enfatizou o seguinte: “(...) Pelo quadro clínico proposto acima, indico como método de escolha a colocação de balão intragástrico por ser um método menos invasivo e de menor risco.

Paciente apresenta obesidade crônica acentuada e comorbidades que trazem riscos de vida, associado à doenças restritivas e incapacitantes osteoarticulares, que apresentam melhora parcial com a perda de peso, além de impedir a evolução da doença.

O atraso na realização do método pode gerar agravo à saúde do paciente por conta das doenças associadas, que podem apresentar quadros clínicos agudos de risco e ameaça de vida, visto que não há conduta médica capaz de prevenir complicações que podem advir das doenças associadas acima, além da perda de peso com o método proposto.

Portanto, considero o procedimento em caráter de urgência (...)”.

Entretanto, não obstante a necessidade e urgência na realização do procedimento cirúrgico, a empresa ré não procedeu à respectiva autorização sob o fundamento de que o método empregado, qual seja, uso do balão intragástrico, não estaria incluso no rol de procedimentos autorizados pela ANS.

Repetindo o exposto no início deste trabalho, a parte ré, quando de sua contestação (ID 134208818), asseverou que “(...) o uso do dispositivo não representa vantagem terapêutica, fato este afirmado expressamente na avaliação de tecnologia.

E se afirma que não há vantagem terapêutica porque o rol pressupõe a cobertura de médicos endocrinologistas, nutrólogos e ainda de nutricionistas e psicólogos necessários à mudança do estilo de vida do paciente.

A outra questão relevante está no próprio pedido médico.

Para que se supere o rol e atenda-se o previsto no parágrafo décimo terceiro, inciso I, do artigo 10, da Lei n. 9.656/1998, é necessário que haja uma justificativa técnica, pautada em medicina baseada em evidências.

E o pedido emitido pelo médico não credenciado apenas refere. (...) Nenhum elemento dos autos justifica superar a cobertura prevista no rol ara o implante excepcional e sem resultados cientificamente aferíveis de um balão intragástrico (...)”.

Contudo, tal tese defensiva não merece prosperar.

Conforme se depreende do teor do laudo médico citado linhas atrás (ID 128327943), a colocação de balão intragástrico se revela essencial à preservação da vida do paciente em decorrência do diagnóstico de obesidade mórbida e da manifestação de outras doenças a ela associadas.

Tal situação, decerto, evidencia a necessidade do tratamento em caráter de urgência, nos termos do art. 35C, inciso I da Lei 9.656/1998.

Ainda sobre as situações de urgência, dispõe a Resolução CONSU nº 13/1998: “Art. 1°: A cobertura dos procedimentos de emergência e urgência de que trata o art. 35, da Lei nº 9.656/98, que implicar em risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, incluindo os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional, deverá reger-se pela garantia da atenção e atuação no sentido da preservação da vida, órgãos e funções, variando, a partir daí, de acordo com a segmentação de cobertura a qual o contrato esteja adscrito”. “Art. 5°: O plano ou seguro referência deverá garantir a cobertura integral, ambulatorial e hospitalar para urgência e emergência”.

Ao mesmo tempo, cumpre enfatizar que o exame de tais aspectos devem ser confiado ao médico, profissional com a tarefa de realizar o diagnóstico, acompanhar a evolução clínica e avaliar o tratamento mais indicado para busca da cura ou, ao menos, da melhora da qualidade de vida do paciente.

Por conseguinte, não cabe ao réu imiscuir-se nesta seara (notadamente diante da ampla cobertura do plano de saúde em questão e o cumprimento, por parte da autora, de suas obrigações contratuais).

Inclusive, aplica-se ao vertente caso o ter da súmula 211, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que assim determina: “Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização”.

Repita-se que, não obstante a justificativa da solicitação e a necessidade do procedimento cirúrgico em questão, a parte ré não forneceu a almejada autorização.

Há de se observar, ainda o teor da Resolução CFM 2.131/2015, por meio do qual, em seu Anexo, o Conselho Federal de Medicina reconhece o balão intragástrico como procedimento endoscópico para tratamento da obesidade, sendo enfatizado que a sua colocação, por via endoscópica, objetiva diminuir a capacidade gástrica do paciente, provocando a saciedade e diminuindo o volume residual disponível para os alimentos.

Como se vê, a colocação do balão intragástrico se mostra uma técnica menos invasiva e mais confortável para o paciente, caindo por terra a alegação da parte ré, vertida em sua peça de defesa (ID 134208818), no sentido de que “(...) o uso do dispositivo não representa vantagem terapêutica (...).

E se afirma que não há vantagem terapêutica porque o rol pressupõe a cobertura de médicos endocrinologistas, nutrólogos e ainda nutricionistas e psicólogos necessários à mudança de vida do paciente (...)”.

Com tudo isso, considerando-se já haver demonstração da eficácia do procedimento, nos moldes do artigo 10, parágrafo décimo terceiro, inciso I, da Lei nº 9.656/1998 e, sobretudo o fato de a parte autora apresentar IMC de 49,09 (ID 128327943), nada justifica a recusa da parte ré em autorizar o procedimento indicado pelo médico assistente.

Não é demais ressaltar que o contrato de assistência médica é regido pelos princípios da boa-fé objetiva e da função social, de modo que as cláusulas limitativas de risco não devem se sobrepor à finalidade do pacto, que é o fornecimento de serviços de saúde.

Assim, pelo que se depreende do conjunto probatório carreado aos autos, restou evidenciada e comprovada a falha em que incorreu a parte ré, deixando o consumidor ao desamparo quando mais necessitou do plano de saúde por ele contratado e num delicado momento de sua vida.

Inclusive, no entender desta julgadora, prever a cobertura de uma determinada moléstia e não garantir os exames necessários e o tratamento indispensável ao seu controle ou à melhoria de vida do paciente significa, na verdade, não fornecê-lo.

Isto porque, todos os procedimentos, exames, terapias e medicamentos necessários ao êxito do tratamento devem ser disponibilizados ao contratante, sem qualquer restrição, sob pena de se frustrar o objeto do contrato.

Ademais, conforme já ressaltado, o direito à vida e a manutenção da saúde são absolutos, que devem prevalecer sobre estipulações contratuais que limitam a sua abrangência, tornando-se abusivas as cláusulas contratuais, ainda que inseridas com destaque no contrato, que causem manifesta desvantagem ao usuário.

Importante trazer a lume o teor da Súmula 340, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in verbis: “Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano”.

Há de se destacar que, mesmo que o material indicado (balão intragástrico) não esteja arrolado no rol estabelecido pela ANS, não se justifica a conduta perpetrada pela empresa ré.

Até porque, praticamente todos os contratos de adesão, há expressa previsão acerca da exclusão nos casos de procedimentos e eventos em saúde não instituídos pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS.

Entretanto, conforme posicionamento adotado por esta magistrada, deve-se considerar abusiva a cláusula que assim determina, pois, a ausência de determinada moléstia, exame ou procedimento no rol da Agência Nacional de Saúde não impede a sua cobertura pelo plano de saúde, notadamente se for levado em consideração que tal interpretação limitaria a forma de tratamento da doença.

Além disso, o rol não é exaustivo, vez que a vida do paciente não pode estar condicionada a este ou àquele procedimento/tratamento/medicamento já estar inserido na listagem da ANS, considerando os avanços constantes na medicina.

Não se pode deixar de repetir que o direito à vida e a manutenção da saúde são absolutos, devendo prevalecer sobre estipulações contratuais que limitam a sua abrangência, tornando-se abusivas as cláusulas contratuais, ainda que inseridas com destaque no contrato, que causem manifesta desvantagem ao usuário.

Neste diapasão, aplicando-se os princípios citados no início deste trabalho, não se justifica, e tampouco encontra amparo legal, o comportamento do réu.

Conferindo legalidade ao seu comportamento, estar-se-ia admitindo que a parte autora permanecesse ao desamparo, no momento em que, efetivamente, necessitou da prestação dos serviços que buscou contratar.

Desta feita, qualquer cláusula que disponha em contrário há de ser considerada nula de pleno direito, por afronta aos princípios da boa-fé objetiva e da equidade, colocando consumidor em manifesta desvantagem perante o fornecedor de serviço.

Em situações bastante semelhantes à ora estudada, assim já se manifestou a jurisprudência pátria: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DE BALÃO INTRAGÁSTRICO.

ROL ANS.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

APELO DA RÉ.

Autora é beneficiária do plano de saúde desde, necessitando em de procedimento para tratar obesidade, que foi negado pela ré.

Laudo médico informa que a autora já teria feito outros tipos de tratamento, porém sem sucesso.

Demostrada a impossibilidade de realização de cirurgia bariátrica devido a condição de saúde da parte apelada.

Dano moral arbitrado em R$ 7.000,00 (sete mil reais) que se encontra dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.

Sentença Mantida.

Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Desembargador Relator” (TJRJ, Apelação Cível n. 0005294-35.2017.8.19.0001, Décima Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador CHERUBIN SCHWARTZ). “APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE.

OBESIDADE.

COLOCAÇÃO DE BALÃO INTRAGÁSTRICO.

PROCEDIMENTO PRÉOPERATÓRIO À CIRURGIA BARIÁTRICA.

RECUSA INDEVIDA.

DANO MORAL.

MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Cuida-se de demanda em que o autor busca a realização de procedimento de colocação do Balão Intragástrico, alegando ser portador de obesidade (195 kg) com índice de massa corpórea de 56 kg por m², hipertensão arterial sistêmica, diabetes Mellitus tipo II, gota e cardiopatia isquêmica, tendo passado por dois episódios de infarto agudo do miocárdio. 2.

A sentença julgou procedente o pedido, sendo alvo de inconformismo do plano réu, sustentando que o contrato realizado entre as partes não prevê cobertura do procedimento pleiteado. 3.

O tratamento da obesidade mórbida é de cobertura obrigatória nos planos de saúde (art. 10 da Lei nº 9.656/98).

Tal condição é considerada doença crônica não transmissível, relacionada na Classificação Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde (OMS), de etiologia e patogênese multifatoriais, sendo fator de risco para o desenvolvimento de comorbidades, induzindo à mortalidade. 4.

Na hipótese, restou comprovada pelo laudo médico acostado aos autos a indicação da colocação de balão intragástrico como procedimento préoperatório à cirurgia bariátrica, buscando a perda de 30 kg para diminuir as complicações pós-operatórias. 5.

Eventuais cirurgias advindas do tratamento para obesidade mórbida são, de fato, parte do tratamento médico necessário ao restabelecimento da saúde do paciente. 6.

A jurisprudência majoritária é no sentido de que o rol da ANS é exemplificativo, ou seja, ainda que o serviço/procedimento prescrito não conste na lista, o plano de saúde deve custeá-lo observando a indicação médica, com a finalidade de preservar a saúde e a vida do paciente.

Precedentes. 7.

A recusa do apelante réu, pois, contraria a boa-fé contratual, eis que veda a realização da expectativa legítima da prestação dos serviços almejados, em clara desobediência à prescrição médica, ameaçando o próprio objetivo do contrato, que é o fornecimento do serviço de saúde, o que implica em forte desequilíbrio contratual. 8.

Mantido o valor arbitrado, vez que condizente com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que baseiam a fixação da indenização. 9.

Desprovimento do recurso” (TJRJ, Apelação Cível n. 0019840-73.2015.8.19.0031, Oitava Câmara Cível, Relatora: Desembargadora MÔNICA MARIA COSTA).

Portanto, conforme exposto linhas atrás, cumpre ao médico que assiste o paciente avaliar a necessidade da realização de determinado procedimento, ponderando o tratamento adequado e sua eficácia, não sendo tarefa das operadoras de planos de saúde ou ao Poder Judiciário desaconselhar a especificação da prescrição.

Desta feita, a negativa de autorização da cirurgia caracteriza a um só tempo conduta ilícita e contrária à boa-fé contratual, na medida em que resta descumprido o objeto essencial do contrato, diante da inequívoca necessidade para a manutenção da saúde da parte autora.

De se ressaltar que o contrato deve se ajustar aos avanços da medicina, cabendo ao profissional da área, a indicação do tratamento/medicação/exame adequado ao seu paciente, não se admitindo interferência da operadora do plano de saúde para este fim, sob pena de violar o próprio objeto contratado, qual seja, a proteção da vida e da saúde do beneficiário.

Ora, se o contrato não exclui a cobertura da moléstia que acomete a parte autora, sendo de rigor a cobertura do procedimento cirúrgico indicado e do material necessário à sua realização, não se reputa plausível a negativa, sob pena de torná-lo ineficaz ao seu objetivo.

Repita-se que cabe ao médico prescrever o procedimento (incluindo o material a ser empregado) mais adequado a cada paciente para viabilizar a melhoria de sua saúde.

Por conseguinte, a operadora de plano de saúde não pode se imiscuir na esfera de atuação, que é própria do médico que assiste o doente.

A exclusão de tratamento essencial à saúde, seja por cláusula limitativa ou não, nada mais representa do que uma velada forma de incumprimento contratual, tendo restado evidente o abalo à dignidade da parte autora, uma vez que a conduta da parte ré impôs angústia, desamparo e ansiedade, gerando o dano moral indenizável.

Valendo-se das sábias lições do ilustre e culto Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra “Programa de Responsabilidade Civil”, 1aEdição – 2aTiragem, Editora Malheiros, “(...) só pode ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar (...)” (p. 76).

Ora, de acordo com a narrativa da parte autora, somada à prova carreada aos autos, salta aos olhos o abalo psicológico ao qual o ilustre Desembargador fez menção em sua notável obra, abalo este, conforme já mencionado ao longo deste trabalho, se presume diante da própria situação descrita. É certo que a jurisprudência vem se filiando no sentido de que o simples inadimplemento contratual não dá ensejo a indenização por danos morais; contudo, abre-se uma exceção para o caso em que o referido inadimplemento resultar violação ou agravamento da interferência indevida na esfera da intimidade, da honra, da vida privada e da imagem da vítima.

Realmente, é desesperador quando, no momento em que mais se precisa de um plano de saúde, o qual se filiou depositando confiança e esperando segurança, seja, o consumidor, frustrado em tal expectativa por uma situação que lhe é estranha.

Torna-se imperioso ressaltar queo dano moral, em situações como a do caso em tela se presume, de modo que, à parte autora, basta a alegação, ficando à cargo da outra parte a produção de provas em contrário, o que, no vertente caso, não ocorreu.

Neste particular, o ilustre Rui Stoco, em sua obra “Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial”, 4aEdição – 2aTiragem, Editora Revista dos Tribunais, esclarece que “(...) a causação de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral o direito à indenização desta decorre, sendo dela presumido. (...) Significa, em resumo, que o dever de reparar é corolário da verificação do evento danoso, dispensável ou mesmo incogitável, a prova do prejuízo (...)” (p. 722).

Também não se pode deixar de trazer à baila a lição esposada pela ilustre e respeitável Maria Helena Diniz, em sua obra intitulada “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 7º volume, 9ª Edição, Editora Saraiva, ao tratar do dano moral, ressalva que a reparação tem sua dupla função, a penal “(...) constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente (...)”, e a função satisfatória ou compensatória, pois “(...) como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa a proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada (...)”.

Impõe-se, por conseguinte, o reconhecimento do dano moral, decorrente da própria situação descrita na inicial, surgindo, portanto, para a parte ré, a obrigação de compensar, a parte autora, pelo inegável abalo sofrido.

Inclusive, não se pode deixar de trazer a lume o teor da Súmula n. 339, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que assim dispõe: “A recusa indevida ou injustificada, pela operadora de plano de saúde, de autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral”.

Com efeito, a indenização, por possuir caráter dúplice - compensatório e repressivo – deve ser fixada levando-se em consideração o sofrimento da vítima e capacidade econômica das partes, a fim de não se constituir fonte de enriquecimento indevido.

No que tange aos danos materiais, a parte autora não comprovou a sua existência, de sorte que, neste particular, sua pretensão não merece guarida.

Por fim, urge destacar que a documentação apresentada não teve o condão de demonstrar a existência, na rede credenciada da parte ré, de médico especialista na cirurgia bariátrica com o uso de balão intragástrico, ônus que caberia à parte ré demonstrar.

Entretanto, instada a se manifestar em provas, a mesma se limitou a pugnar pelo julgamento antecipado da lide.

Daí se depreende que a parte ré não pode se furtar a custear o tratamento que se fez indispensável para a melhora do quadro de saúde do autor e que foi a indicada pelo médico que lhe assiste.

Neste diapasão, impõe-se a parcial acolhida da pretensão autoral por ser a expressão da mais límpida e cristalina justiça.

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, determinando que a parte ré, caso já não o tenha feito, autorize a realização do procedimento cirúrgico solicitado, em caráter de urgência, pelo médico assistente (ID 128327943), incluindo todo o material e insumos a ele inerente, fixando-se para tal o prazo razoável de 05 (cinco) dias, sob pena de arcar com o pagamento de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), cujo patamar máximo há de se fixado no montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Condeno a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, da indenização a título de danos morais, na importância de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescida dos juros legais desde a efetiva citação e monetariamente corrigida a partir da presente data.

Condeno a empresa ré, como decorrência da sucumbência, ao pagamento das custas processuais, devidas por força de lei, bem como dos honorários advocatícios, aos quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, eis que o autor decaiu de parte mínima do pedido.

P.R.I.

RIO DE JANEIRO, 11 de novembro de 2024.

FLAVIA GONCALVES MORAES BRUNO Juiz Titular