TJRJ - 0032188-38.2023.8.19.0001

Diante da desistência manifestada pela impetrante às fls. 456, HOMOLOGO o pedido de desistência e, em consequência, DENEGO A SEGURANÇA para extinguir o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VIII, do CPC c/c art. 6º, § 5º da Lei n. 12.016/2009./r/r/n/nEsclarece-se que, de acordo com o Informativo n° 533 do STJ, o impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência do impetrado mesmo após a prolação da sentença de mérito, entendimento este definido como plenamente admissível pelo STF.

Neste sentido, não se aplica, ao processo de mandado de segurança, o que dispõe o art. 267, § 4º, do CPC, havendo como precedentes do STF: RE 669.367-RJ, Pleno, DJe 9/8/2012; e RE-AgR 550.258-PR, Primeira Turma, DJe 26/8/2013.

REsp 1.405.532-SP, Rel.

Min.

Eliana Calmon, julgado em 10/12/2013, cuja ementa dispõe. /r/r/n/nPROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DESISTÊNCIA APÓS A SENTENÇA DE MÉRITO.

POSSIBILIDADE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário 669367, julgado em 02/05/2013, reconhecida a repercussão geral, definiu que é plenamente admissível a desistência unilateral do mandado de segurança, pelo impetrante, sem anuência do impetrado, mesmo após a prolação da sentença de mérito. 2.

Indeferir o pedido de desistência do mandamus para supostamente preservar interesses do Estado contra o próprio destinatário da garantia constitucional configura patente desvirtuamento do instituto, haja vista que o mandado de segurança é instrumento previsto na Constituição Federal para resguardar o particular de ato ilegal perpetrado por agente público. 3.

Recurso especial provido. (STJ - REsp 1405532 / SP REsp. 2013/0310478-2, Relatora: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 10/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2013) /r/r/n/nCondeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sem honorários advocatícios (Súmula 105, STJ; Súmula 512, STF; Art. 25 da Lei n. 12.016/2009). /r/r/n/nIntimem-se. /r/r/n/nTransitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Fls. 412/415 - Recebo os Embargos de Declaração manejados pelo ERJ, pois tempestivos (fls. 416)/r/r/n/nO ERJ aduz que a decisão que determinou o sobrestamento do feito é omissa e contraditória, pois o reconhecimento da repercussão geral não tem como consequência a suspensão dos processos, cabendo ao judiciário exercer a jurisdição de forma célere, sendo certo que a suspensão, tal como oposta, usurpa uma das funções precípuas da 3ª Vice-Presidência.

Por fim, não havia decisão do ministro relator do STF determinando a suspensão nacional dos feitos. /r/r/n/nA embargada apresentou contrarrazões às fls. 430/434, pelo desprovimento do recurso./r/r/n/nÉ a síntese do necessário.

Decido./r/r/n/nO embargante tem razão em sua insurgência. /r/n /r/nApesar do STF ter reconhecido a repercussão geral do RE 1.426.271, em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC 190/22 (Tema 1266), não houve determinação de sobrestamento das ações em curso. /r/r/n/nPor tal razão, dou provimento aos aclaratórios do ERJ, para suprindo a contradição apontada, tornar sem efeito a decisão de fls. 405./r/r/n/nPor conseguinte, considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, passo a proferir sentença, nos termos que seguem:/r/r/n/nTrata-se de Ação de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por MICROTECNICA INFORMATICA LTDA contra atos a serem praticados pelos Ilmos.

Srs.

SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE ARRECADAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, por meio do qual o impetrante, domiciliado em Osasco/SP, pretende obstar a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) nas remessas interestaduais, as quais tenham por destinatários não contribuintes no Estado do Rio de janeiro, sob alegação de que a cobrança deveria observar o princípio da anterioridade nonagesimal firmado na Constituição e previsto no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Após longa explanação, postulou: (i) concessão de liminar para determinar a autoridade impetrada a abstenção da cobrança do ICMS-DIFA durante o exercício de 2022 e até a edição de norma instituindo a sistemática DIFAL conforme LC 190/2022 ; (ii) que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato em decorrência do não recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias pela impetrante para consumidores finais não contribuintes do ICMS situadas no ERJ, como retenção, bloqueio, apreensão de mercadorias, lançamento do crédito tributário, inscrição em dívida ativa e outros, e (iii) ao final, a concessão da segurança, confirmando-se a liminar, assegurando-lhe o direito de não ser competida ao recolhimento do tributo relativamente ao exercício de 2022./r/n /r/nÀs fls. 322/323, decisão indeferindo a liminar./r/n /r/nO Estado do Rio de Janeiro apresentou impugnação às fls. 332/348, argumentando, em síntese, que não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou ou aumentou tributo, mas estabeleceu regra geral de repartição de arrecadação tributária e cobrança do DIFAL, não havendo que se falar também em ilegalidade ou abuso de poder diante de lei.

Defende a ausência de violação aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, em razão da Lei Estadual 7.701/2015 que instituiu o ICMS-DIFAL desde o ano de 2015.

Sustenta a desnecessidade de edição de nova Lei Estadual para regular o ICMS-DIFAL.

Acrescentou que haveria necessidade de comprovação de que não houve repasse e que a autora não se desincumbiu de comprovar hipótese que lhe daria direito à restituição.

Requer a denegação da segurança./r/n /r/nInformações prestadas às fls. 378/402./r/r/n/nO Ministério Público se manifestou às fls. 371/373, dispensando sua intervenção no feito./r/n /r/n /r/nÉ O RELATÓRIO.

DECIDO./r/n /r/nA presente demanda tem como fim o afastamento da cobrança do DIFAL tendo em vista a ausência de edição de Lei Complementar Federal anterior veiculando normas gerais./r/n /r/nInicialmente, consigna-se que, com a Emenda Constitucional 87/2015 restou estabelecida a cobrança do DIFAL, por meio do qual o ICMS deverá ser dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino da mercadoria quando o adquirente for consumidor final e não for contribuinte do ICMS./r/n /r/nAssim, o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual, enquanto o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, efetivando assim o comando constitucional de redução das desigualdades regionais./r/n /r/nCom a finalidade de disciplinar a cobrança do DIFAL, Estados e DF firmaram entre si o Convênio Confaz 93/2015.

Todavia, a referida regulamentação deveria ter se dado por meio de Lei Complementar Federal, o que acarreta vício formal daquele convênio, conforme decidiu o STF em sede de repercussão geral:/r/n /r/nA cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

STF.

Plenário.

RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral - Tema 1093) (Info 1007)./r/n /r/nNada obstante, após a edição da Emenda Constitucional acima referida, diversos Estados-membros editaram leis estaduais estabelecendo a cobrança do DIFAL, em que pese a inexistência da necessária LC Federal reguladora./r/n /r/nExatamente nesse sentido o Estado do Rio de Janeiro editou regulação específica sobre o ICMS-DIFAL por meio da Lei Estadual RJ nº 7.071/15./r/n /r/nSendo assim, é certo que neste Estado-membro não há que se falar em necessidade de edição de nova lei para que aquele tributo possa ser exigido, como bem ressaltado pelo impetrado./r/n /r/nA despeito da referida lei ter sido editada antes da LC Federal reguladora, não se encontra eivada de qualquer invalidade como pretende ver reconhecido a parte autora, mas tão somente estava sob uma condição de ineficácia provisória.

Logo, a lei estadual é plenamente válida, nos termos do decidido pelo E.

STF:/r/n /r/nSão válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

STF.

Plenário.

RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral - Tema 1093) (Info 1007)./r/nCumpre ressaltar que a Lei Estadual, no inciso VI do seu art. 3º, sempre previu que o fato gerador do imposto ocorre na entrada no estabelecimento do contribuinte de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo, em total consonância com a disciplina constitucional do art. 155, §2º, VII da CRFB/88./r/n /r/nA edição da LC Federal nº 190 de 2022 regulamentou o ICMS-DIFAL e, assim, trouxe plena eficácia à Lei Estadual RJ nº 7.071/2015.

Somente seria o caso da aplicação da ressalva ao inciso b mencionada pelo artigo 150, III, c , defendida pelo impetrante, nos casos em que o Estado de origem da mercadoria não tivesse editado lei anterior, fato que não se aplica ao ERJ, como já mencionado acima./r/n /r/nLogo, não se faz necessária a edição de lei nova no Estado do Rio de Janeiro sobre o tema, podendo o DIFAL ser exigido imediatamente, visto que não se configura como novo tributo, porquanto não institui fato gerador próprio./r/n /r/nAdemais, contrariamente ao sustentado pela impetrante, o disposto no artigo 3º da referida lei federal não deve ser aplicado ao caso em tela, visto que o DIFAL não foi por si instituído, mas sim pelo Estado do Rio de Janeiro - titular da competência tributária definida pela CRFB/88 - por meio de sua lei estadual./r/n /r/nAssim, também não há espaço para eventual discussão sobre a anterioridade tributária (anual ou nonagesimal) na presente demanda, o que tão somente faria sentido para eventuais Estados-membros nos quais, ainda não houvesse sido instituída a cobrança desse Diferencial de Alíquotas por lei estadual própria, em momento pretérito a 05.01.2022./r/n /r/nFrise-se, não é esse o caso do RJ.

Nesses termos se encontra a sólida e extensa jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado:/r/n /r/nAPELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

PRETENSÃO DE AFASTAR A EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE, DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022, POR ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

INDEFERIMENTO DA INICIAL.

LC 190/2022 QUE NÃO MODIFICOU A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, TAMPOUCO A BASE DE CÁLCULO, MAS APENAS A DESTINAÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE NORMA ESTADUAL VÁLIDA PREVENDO A INCIDÊNCIA DO DIFAL ANTERIORMENTE AO EXERCÍCIO DE 2022, QUE SE MANTEVE PRODUZINDO EFEITOS POR FORÇA DA MODULAÇÃO DETERMINADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1093.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL QUE TEM POR FINALIDADE PRECÍPUA A GARANTIA DA SEGURANÇA JURÍDICA, NÃO AMEAÇADA PELA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS NO ANO DE 2022, NA MEDIDA EM QUE A PREVISIBILIDADE DA COBRANÇA DA EXAÇÃO JÁ EXISTIA.

INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO DISPOSTO NO ART. 150, III, C, DA CRFB.

RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (0080027-93.2022.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

LUIZ ROLDAO DE FREITAS GOMES FILHO - Julgamento: 12/12/2022 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)/r/n /r/nAgravo de Instrumento.

Mandado de segurança.

Pretensão de proibir o Estado do Rio de Janeiro de cobrar do contribuinte a DIFAL (Diferença de Alíquota) incidente sobre as operações interestaduais de aquisição de bens e mercadorias para uso e consumo ou destinados ao ativo imobilizado.

Argumento de que até a edição da LC 190/2022 não havia previsão expressa da cobrança em lei complementar, tida como indispensável pelo STF ao editar o Tema 1.093.

Decisão agravada que indeferiu a liminar. [...] 7.

Cobrança da DIFAL na operação entre contribuintes de ICMS que ocorre há 33 anos sem lei complementar, e foi legitimada pelo próprio Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1351076, após o julgamento da ADI 5469, oportunidade em que assinalou o Ministro relator: ¿Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema 1.093, em que se debateu, considerando a EC nº 87/2015, sobre a necessidade de edição de lei complementar visado à cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático probatório¿. 8.

Recurso a que se nega provimento. (0015924-80.2022.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Des(a).

EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO NETO - Julgamento: 16/08/2022 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)/r/n /r/nAPELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022 (ATÉ 01/01/2023) EM RAZÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE, CONSIDERANDO A DATA DE PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 E DO CONVÊNIO ICMS 236/2022.

INDEFERIMENTO DA INICIAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A AMPARAR A UTILIZAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL.

IRRESIGNAÇÃO DO IMPETRANTE.

TESE FIXADA NO SENTIDO DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVA AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA EC 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA REFERIDA DECISÃO, QUE SOMENTE PRODUZIRÁ EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO, OU SEJA, EM JANEIRO DE 2022.

PUBLICAÇÃO DA LC 190/2022 EM 05/01/2022, SENDO ATENDIDA A EXIGÊNCIA DA CORTE SUPREMA, PASSANDO A LEI ESTADUAL Nº 7.071/2015 A PRODUZIR EFEITOS.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. (0018310-80.2022.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 22/09/2022 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)/r/n /r/nMANDADO DE SEGURANÇA.

DIFAL.

PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA REGRA CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL EM DECORRÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO DE NOVO IMPOSTO OU MAJORAÇÃO.

DIFAL INSTITUÍDO PELA EC Nº 87/2015.

LEI ESTADUAL Nº 7071/2015 QUE REGULAMENTA A DIFAL.

EFICÁCIA SUPERVENIENTE.

TEMA 1094 - STF.

Apelação em MS. [...] Inexistência de instituição de novo imposto ou majoração a fim de ser aplicada a regra da anterioridade nonagesimal.

Estado do Rio de Janeiro que já regulamentava a DIFAL, através da Lei Estadual nº 7071/2015 em decorrência da EC Nº 87/2015.

Eficácia superveniente da norma.

Tema 1094 do STF.

Recurso desprovido. (0029929-07.2022.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA - Julgamento: 08/09/2022 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)/r/n /r/nMANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

PRETENSÃO DE AFASTAR, ATÉ 01/01/2023, A EXIGÊNCIA/COBRANÇA DO DIFAL INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE VENDA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, SOB O ARGUMENTO DE QUE DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

ORDEM DENEGADA. [...] 3.

A cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) não se trata de criação de imposto novo ou majoração de imposto existente, já que a Lei Complementar nº 190/2022, ao alterar a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas distintas de ICMS. 4.

A LC nº 190/2022 trouxe eficácia à Lei Estadual nº 7.071/2015 que dispõe sobre o DIFAL/ICMS no Estado do Rio de Janeiro.

Aplicação do entendimento consolidado pelo STF no tema 1094. 5.

Lei estadual que passou a produzir efeitos com a entrada em vigor da LC nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, não havendo que se falar em necessidade de observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. 6.

Direito líquido e certo não demonstrado.

SEGURANÇA DENEGADA. (0022025-36.2022.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA.

Des(a).

JOÃO BATISTA DAMASCENO - Julgamento: 27/07/2022 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)/r/n /r/nDe todo o exposto, a exigência pretérita (2021 para trás) do DIFAL/ICMS, pelo Estado do RJ, já vinha amparada na Lei Estadual RJ nº 7.071/2015 e no posicionamento modulatório do STF na ADI 5469-DF; e, em caráter superveniente (2022 em diante), a exigência está amparada na edição da Lei Complementar Federal nº 190 de 04.01.2022, a qual trouxe plena eficácia à referida Lei Estadual./r/n /r/nComo já mencionado, a lei estadual se encontrava sob um mero estado de ineficácia provisória, passando a ser plenamente eficaz com a entrada em vigor da nova Lei Complementar Federal.

Assim, não há que se falar na violação de qualquer dispositivo constitucional ou legal no caso em tela./r/n /r/nPor tais motivos e considerando o mais que consta dos autos DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA./r/n /r/nEm consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM APRECIAÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil./r/n /r/nCustas pelo impetrante./r/n /r/nSem honorários diante da Súmula 105 do STJ e artigo 25 da lei 12.016/2009./r/n /r/nP.I.