TJRJ - 0054825-27.2012.8.19.0014

Trata-se de exceção de pré-executividade oposta pelo contribuinte em face da execução fiscal movida pelo Município de Campos dos Goytacazes para satisfação de crédito tributário de ISS dos exercícios de 2007 a 2011.

Alega a excipiente a ocorrência de prescrição tributária ordinária e intercorrente../r/r/n/n Intimada a impugnar, a Fazenda Municipal se manteve inerte./r/r/n/n Eis o brevíssimo relatório.

Decido./r/r/n/n Inicialmente cabe ressaltar que a matéria aqui suscitada é considerada de ordem pública, reconhecível de ofício pelo magistrado, pelo que se admite a presente exceção, nos termos da súmula 393 do STJ, in verbis : A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória ./r/r/n/n Com relação à prescrição, cabe ressaltar que esta ocorre com o transcurso do prazo de 05 anos, contados da data da constituição definitiva do crédito tributário./r/r/n/n Insta registrar que, via de regra, o ISSQN é tributo sujeito a lançamento por homologação, no entanto, no caso da modalidade de ISS Fixo Trimestral, o lançamento é de ofício, sendo certo que a constituição do crédito tributário ocorre com a notificação do contribuinte mediante o envio do carnê de pagamento.

Em não sendo possível determinar a data do envio do carnê, como no caso dos autos, conta-se o prazo prescricional a partir do dia seguinte ao do vencimento do tributo./r/r/n/n Prazo prescricional que deve ser considerado interrompido em 04/06/2014 com o despacho ordenando a citação do executado, devendo-se observar ainda a regra prevista no Art.240, §1º do CPC./r/r/n/n No caso do ISS correspondente às três primeiras parcelas do exercício de 2007 (CDA índex.4 ¿ fl.4), considerando a data da constituição definitiva do crédito tributário, temos que o dies ad quem do prazo prescricional ocorreu, respectivamente, em 01/04/2012, 30/06/2012 e 29/09/2012./r/r/n/n Considerando que o exequente promoveu a execução fiscal em dezembro de 2023, resta evidenciada a ocorrência de prescrição ordinária dos créditos de ISS das três primeiras parcelas do exercício de 2007, tendo o exequente apresentado pretensão com título executivo parcialmente prescrito.

Dessa forma, verifica-se que os demais exercícios, 2008 a 2011, foram ajuizados tempestivamente, razão pela qual deveria prosseguir a execução em relação a eles, se não fosse pela alegação de prescrição intercorrente/r/r/n/n Quanto à alegação de prescrição intercorrente, primeiramente, é necessário fazer a devida distinção entre as hipóteses de caracterização de prescrição intercorrente./r/n /r/n A primeira delas, decorrente de uma construção jurisprudencial mais clássica e consolidada nos Tribunais Superiores, diz respeito à paralisação processual por período igual ou superior ao respectivo prazo de prescrição ordinária, por responsabilidade do interessado/exequente./r/n /r/n Nessa modalidade de prescrição intercorrente, é necessária a demonstração de desídia por parte do credor, no sentido de impulsionar o feito executivo e de promover/requerer as medidas necessárias à satisfação do seu crédito.

Caracterizado o abandono processual por culpa do exequente e pelo prazo prescricional, há caracterização do fenômeno processual em debate, onde são adotados critérios objetivo e subjetivo para o enquadramento do caso caso concreto./r/n /r/n A segunda hipótese de caracterização de prescrição intercorrente é aquela estabelecida pelo STJ no julgamento do REsp. 1.340.553-RS em recurso repetitivo, a qual adota critérios exclusivamente objetivos para o aperfeiçoamento do fenômeno processual./r/n /r/n Em outras palavras, ocorridas as situações previstas na teses jurídicas definitas pelo STJ que ensejam o início do prazo prescricional e não ocorridas as respectivas hipóteses de interrupção do referido prazo, resta caracterizada a prescrição intercorrente, independentemente da conduta do exequente durante a tramitação processual, se diligente ou inerte na condução dos seus interesses./r/n /r/n É o caso dos autos./r/r/n/n Em virtude de situações processuais como a dos presentes autos, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça proferiu julgamento no REsp. 1.340.553-RS em sede de recursos repetitivos e fixou várias teses que serão adotadas por este Juízo, sobretudo diante do Art.927, II do Código de Processo Civil./r/r/n/n A primeira delas diz respeito ao marco inicial da contagem do prazo de suspensão do processo e da prescrição intercorrente, na forma do Art.40 da Lei das Execuções Fiscais, o qual se inicia automaticamente a partir da ciência do exequente acerca da não localização do devedor ou de seus bens./r/r/n/n O STJ ainda fixou nas teses 2 e 3 que, após o decurso do prazo de suspensão previsto na LEF (1 ano), havendo ou não manifestações da Fazenda Pública nos autos, o prazo da prescrição começará a correr automaticamente, de acordo com a natureza do crédito, somente sendo passível de interrupção com a citação ou penhora efetivamente realizados, momento este que retroagirá à data da petição que requereu a diligência frutífera, desde que, obviamente, apresentada antes do fim do prazo fatal./r/r/n/n Neste sentido, segue ementa do referido julgado:/r/r/n/nRECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973).

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80)./r/n1.

O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais./r/n2.

Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal.

Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente ./r/n3.

Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: [...] o juiz suspenderá [...] ).

Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.

No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se/r/nautomaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF.

Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano.

Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.

O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor.

Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. /r/n4.

Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):/r/r/n/n4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;/r/n4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução./r/n4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução./r/r/n/n4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;/r/r/n/n4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.

Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo ¿ mesmo depois de escoados os referidos prazos ¿, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera./r/r/n/n4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição./r/r/n/n4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa./r/n5.

Recurso especial não provido.

Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973)./r/r/n/n Trazendo as teses abstratas criadas pelo STJ ao caso concreto dos autos, e, levando-se em conta o entendimento firmado no sentido de que o despacho do juiz que determina a suspensão do processo é ato meramente declaratório de situação jurídico-processual que se inicia automaticamente na hipótese descrita acima, constata-se que os autos permaneceram suspensos por um ano desde 13/05/2016, conforme ciência da Fazenda da não localização do devedor por remessa dos autos em índex.4 ¿ fl.12, fluindo-se, depois de então, o prazo de 5 anos para caracterização de prescrição intercorrente, que se encerrou em 13/05/2022./r/r/n/nAssim, no período compreendido entre 13/05/2016 e 13/05/2022., somente um requerimento da Fazenda que gerasse efetiva citação da parte executada teria o condão de interromper o fluxo da prescrição intercorrente, o que não se observa nos autos.

Verifica-se que nos autos, não há sequer requerimento válido da Fazenda Municipal para que ocorresse a citação da executada.

No caso dos autos, a executada somente foi citada em 17/05/2024, após o fim do prazo prescricional./r/r/n/nDesta forma, considerando o transcurso de mais de 8 anos da ciência da Fazenda Pública acerca da frustração da execução, bem como a inocorrência de quaisquer das causas interruptivas da prescrição intercorrente no período acima descrito, resta definitivamente caracterizado o referido fenômeno processual, não sendo admissível que os processos sejam eternizados na serventia, prestigiando-se ainda o princípio da duração razoável do processo (Art.5º, LXXVIII, CRFB/88)./r/r/n/n Por fim, deve-se afastar a pretensão de condenação da Fazenda Pública em honorários em virtude da uniformização de jurisprudência realizada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do EAREsp 1854589, cuja ementa transcrevo a seguir:/r/r/n/nEMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº/r/n1.854.589 - PR (2021/0071199-6)/r/nRELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO/r/r/n/nEMENTA/r/nPROCESSUAL CIVIL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA NA EXECUÇÃO EXTINTA POR PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CUSTAS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, PRECEDIDO DE RESISTÊNCIA DO EXEQUENTE.

RESPONSABILIDADE PELOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS./r/n1.

A controvérsia cinge-se em saber se a resistência do exequente ao reconhecimento de prescrição intercorrente é capaz de afastar o princípio da causalidade na fixação dos ônus sucumbenciais, mesmo após a extinção da execução pela prescrição./r/n2.

Segundo farta jurisprudência desta Corte de Justiça, em caso de extinção da execução, em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente, mormente quando este se der por ausência de localização do devedor ou de seus bens, é o princípio da causalidade que deve nortear o julgador para fins de verificação da responsabilidade pelo pagamento das verbas sucumbenciais./r/n3.

Mesmo na hipótese de resistência do exequente - por meio de impugnação da exceção de pré-executividade ou dos embargos do executado, ou de interposição de recurso contra a decisão que decreta a referida prescrição -, é indevido atribuir-se ao credor, além da frustração na pretensão de resgate dos créditos executados, também os ônus sucumbenciais com fundamento no princípio da sucumbência, sob pena de indevidamente beneficiar-se duplamente a parte devedora, que não cumpriu oportunamente com a sua obrigação, nem cumprirá./r/n4.

A causa determinante para a fixação dos ônus sucumbenciais, em caso de extinção da execução pela prescrição intercorrente, não é a existência, ou não, de compreensível resistência do exequente à aplicação da referida prescrição. É, sobretudo, o inadimplemento do devedor, responsável pela instauração do feito executório e, na sequência, pela extinção do feito, diante da não localização do executado ou de seus bens./r/n5.

A resistência do exequente ao reconhecimento de prescrição intercorrente não infirma nem supera a causalidade decorrente da existência das premissas que autorizaram o ajuizamento da execução, apoiadas na presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo e no inadimplemento do devedor./r/n6.

Embargos de divergência providos para negar provimento ao recurso especial da ora embargada./r/r/n/n Dessa forma, considerando que o título executivo, no momento do ajuizamento da ação, ostentava a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, o que confirmava o inadimplemento da obrigação pelo devedor, tendo dado causa à instauração da demanda, deixo de condenar a Fazenda Pública em honorários de sucumbência./r/r/n/n Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão contida na exceção de pré-executividade e DECLARO a PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA DAS TRÊS PRIMEIRAS PARCELAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ISS DE 2007 E A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE dos créditos aqui cobrados, o que faço com fundamento no Arts. 924, V, do Código de Processo Civil, e por consequência, JULGO EXTINTA a presente execução fiscal, na forma do artigo 925 do mesmo Diploma Legal, determinando ao exequente que promova a baixa da dívida em seus assentamentos./r/r/n/nComo mencionado no julgado acima, a declaração da prescrição intercorrente não gera condenação em honorários, no entanto, também foi declarada a prescrição ordinária dos créditos tributários das três primeiras parcelas de ISS de 2007 pois a Fazenda Municipal ajuizou execução fiscal com crédito parcialmente prescrito, razão pela qual a condeno aem honorários de sucumbência que fixo em R$ 756,00, o que corresponde a 10% do valor desconstituído pela prescrição ordinária.

Sobre tal verba deverá incidir juros de mora contados do trânsito em julgado e correção monetária a partir da presente data. /r/r/n/nApós o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.