TJRJ - 0005513-14.2023.8.19.0203

*** CAPITAL CONSELHO RECURSAL DOS JECS E JECRIMS *** ------------------------- DECISÃO ------------------------- Segunda Turma Recursal Criminal Av.

Erasmo Braga, 115 - sala 216, Lamina I, D Castelo - Rio de Janeiro - APELAÇÃO CRIMINAL 0005513-14.2023.8.19.0203 Assunto: Posse / Cultivo de Drogas Para Uso Pessoal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas / Crimes Previstos na Legislação Extravagante / DIREITO PENAL Origem: JACAREPAGUA REGIONAL XVI JUI ESP CRIM Ação: 0005513-14.2023.8.19.0203 APTE: ADILSON DOS SANTOS PRUDENCIO JUNIOR ADVOGADO: DEFENSOR PÚBLICO OAB/TJ-000002 APDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Relator: CLAUDIA MARCIA GONCALVES VIDAL Funciona: Defensoria Pública DECISÃO: SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Proc. nº 0005513-14.2023.8.19.0203.

XVI Juizado Especial Criminal de Jacarepaguá Recorrente : Réu Adilson dos Santos Prudêncio Júnior Recorrido : Ministério Público Artigo : art. 28 Lei nº11.343/06 (cocaína e maconha) Marcos : Recebimento Denúncia (31.01.24) Sentença condenatória (10.04.24) Acórdão descriminalizou a maconha e manteve a condenação pela cocaína. (25.10.24) Relatora : Cláudia Márcia Gonçalves Vidal D E C I S Ã O 1.

Recurso Extraordinário interposto pela Defensoria Pública, inconformada com o v.

Acordão originário da 2ª Turma Recursal Criminal que entendeu por manter a sentença condenatória quanto à posse da cocaína.

Determinado o retorno dos autos pela 2ª Vice Presidência ao juízo de origem com o fim de analisar a prescrição e a incidência do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal observa-se a impossibilidade da revisão do decisum recorrido.

Primeiro, porque entre a data do Acórdão condenatório - 25.10.24 - marco interruptivo da prescrição - art. 117, inc.

IV do Código Penal - e a presente data, não se passaram 02 anos, prazo prescricional previsto no art. 30 da Lei nº11.343/06.

Segundo, porque o Acórdão recorrido, descriminalizou a conduta da posse da maconha para uso pessoal, NÃO HAVENDO DECISÃO A SER RETRATADA por força do Tema 506, plenamente, reconhecido quanto a conduta da posse da maconha e afastado quanto à cocaína.

DA NÃO EXTENSÃO DO RE 635.659 STF AS DEMAIS DROGAS 2.

Impõe-se, igualmente, observar que o Tribunal Pleno do STF, por ocasião do julgamento do RE 635.659/SP, com repercussão geral e apreciação do tema 506, consolidou o entendimento de inexistência de crime na conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, tão somente, quando a hipótese se tratar da posse da cannabis sativa L, para uso próprio, conferindo-lhe a natureza de ato ilícito meramente administrativo.

In verbis, transcrevo a decisão: "....i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couberem, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; e ii) absolver o acusado por atipicidade da conduta, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux.

Não votou, no mérito, o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia proferido voto em assentada anterior.

Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: "1.

Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2.

As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3.

Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.

Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4.

Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5.

A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6.

Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7.

Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8.

A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário".

Ficaram vencidos: no item 1 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux; no item 2 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques; no item 3 da tese, o Ministro Luiz Fux; no item 4 da tese, os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux; e, nos itens 5 e 7 da tese, o Ministro Luiz Fux.

Votou na fixação da tese o Ministro Flávio Dino.

Por fim, o Tribunal deliberou, ainda, nos termos do voto do Relator: 1) Determinar ao CNJ, em articulação direta com o Ministério da Saúde, Anvisa, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Tribunais e CNMP, a adoção de medidas para permitir (i) o cumprimento da presente decisão pelos juízes, com aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, em procedimento de natureza não penal; (ii) a criação de protocolo próprio para realização de audiências envolvendo usuários dependentes, com encaminhamento do indivíduo vulnerável aos órgãos da rede pública de saúde capacitados a avaliar a gravidade da situação e oferecer tratamento especializado, como os Centros de Atenção Psicossocial de Álcool e Drogas - CAPS AD; 2) Fazer um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas; 3) Conclamar os Poderes a avançarem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas (i) no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e (ii) na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; (iii) na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários e dependentes as medidas previstas em lei; 4) Para viabilizar a concretização dessa política pública - especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários - caberá aos Poderes Executivo e Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade.

Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas (Funad), instituído pela Lei 7.560/86 e gerido pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), e se abster de contingenciar os futuros aportes no fundo, recursos que deverão ser utilizados, inclusive, para programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas.

Por fim, a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator.

Ausente, justificadamente, o Ministro André Mendonça, que já havia proferido voto em assentada anterior.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 26.6.2024." (grifei).

Restou, inclusive, ressaltado que não se faria uma interpretação extensiva do julgado para afirmar a atipicidade do uso de outras drogas, na medida em que não eram estas outras drogas objeto do julgamento.

Exatamente, como consta no Acórdão recorrido.

Foi o entendimento da 2ª Turma Recursal Criminal.

Prestou, inclusive, o Presidente do Supremo Tribunal Federa (STF) Ministro Luiz Roberto Barroso sobre o TEMA 506 os seguintes esclarecimentos: "1.

No recurso extraordinário em julgamento, o Supremo Tribunal Federal se depara com duas questões.

Em primeiro lugar, está em discussão se, após a despenalização realizada pelo Congresso Nacional com a Lei nº 11.343/2006, o porte de maconha para uso pessoal deve ser tratado como crime - punido com medidas penais - ou como um ilícito, a ser desestimulado com sanções administrativas, como a aplicação de multas, a apreensão da droga, a proibição de consumo em lugares públicos, a submissão a tratamento de saúde etc.

Não se trata, portanto, de legalização.

O consumo de drogas no Brasil continuará a ser ilegal.

As drogas não estão sendo - nem serão - liberadas no país por decisão do STF.

Legalizar é uma definição que cabe ao Poder Legislativo." 1 Permaneceria formal e materialmente ilícita, típica e punível a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em relação às demais substâncias entorpecentes constantes do rol da ANVISA, eis que o efeito vinculante do mencionado tema 506 restaria adstrito à posse de até 40 (quarenta) gramas - ou quatro plantas fêmeas - de cannabis sativa L para o uso próprio.

Recente decisão do próprio Supremo Tribunal Federal reafirmou a exclusão da cocaína dos efeitos do citado julgado.

In verbis a decisão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.

SUBSTÂNCIA: COCAÍNA.

ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

INOCORRÊNCIA.

CONFORMIDADE ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISRPUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE, QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ARTIGO 28, APENAS PARA DELE EXCLUIR A CRIMINALIZAÇÃO DA POSSE, PARA USO PRÓPRIO, DA SUBSTÂNCIA CANABIS SATIVA, NO QUANTUM DE ATÉ 40 GRAMAS OU SEIS PLANTAS-FÊMEAS.

TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL.

RE 635.659.

AGRAVO DESPROVIDO.

Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: "APELAÇÃO.

Porte de drogas para consumo pessoal - Rejeição da Denúncia - Decisão Cassada - O recurso extraordinário n. 635.659/SP limitou-se a declarar a inconstitucionalidade do uso ou posse de cannabis sativa, não sendo esse o caso dos autos - Recurso Provido." Nas razões do apelo extremo, o recorrente aponta preliminar de Repercussão Geral e, no mérito, alega violação ao artigo 5º, X, da Constituição Federal.

Sustenta, em síntese, que "todo o regramento definido no dispositivo do art. 28 da Lei n. 11.343/06, no que tocava à criminalização do porte de "drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para uso pessoal", deverá ser tido como inconstitucional, extirpando do nosso ordenamento jurídico qualquer aplicação penal dessa norma, independentemente da espécie de entorpecente".

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender que incidiria o óbice previsto na Súmula 279 do STF. É o relatório.

DECIDO.

O recurso não merece prosperar.

Com efeito, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, inc.

III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ.

Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário." Verifica-se que a tese firmada pelo Plenário desta Suprema Corte limita-se à cannabis sativa (maconha), não abarcando as demais substâncias entorpecentes.

In casu, conforme narra a inicial acusatória, "o denunciado foi abordado e, durante busca pessoal, foi encontrado em seu bolso uma porção de crack".

Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial deste Tribunal, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 28 de março de 2025.

Ministro LUIZ FUX Relator. 15/04/2025 Legislação feita por: (TSC) (STF - ARE: 00000000000001541550 MG, Relator.: LUIZ FUX, Julgamento: 28/03/2025, Publicação: 31/03/2025) Nesse contexto, quando, inclusive, há Acórdão Descriminalizador da 2ª Turma Criminal Recursal da conduta de posse de maconha para uso pessoal, não se revela possível a revisão de oficio do julgado.

Impera, observar, outrossim, que o Acórdão decidiu em conformidade ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ao descriminalizar a maconha, fazendo incidir o TEMA 506, afastando o juízo de retratação previsto no art. 1.030, inc.

II do Código de Processo Civil.

De igual forma, reproduziu o julgado o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto a sua não incidência sobre a posse da cocaína.

CONCLUSÃO 3.

Ex positis, considerando não ter transcorrido o lapso temporal exigido para o reconhecimento da prescrição superveniente e ter sido na hipótese o Tema 506 reconhecido para descriminalizar a posse da "cannabis sativa L" - até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas -, atento as recentes decisões da própria Corte Constitucional no sentido da não extensão do Tema 506 à posse da cocaína, sendo certo que o Acordão que se pretende revisar discutiu, plenamente, a sua não incidência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, proceda-se a DEVOLUÇÃO dos autos à Segunda Vice-presidência para análise da admissibilidade do recurso extraordinário.

Rio de Janeiro, 21 de julho de 2025.

Cláudia Márcia Gonçalves Vidal Juíza de Direito 1 https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659EsclarecimentosLRB3.pdf --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 8 Proc. nº 0005513-14.2023.8.19.0203 - Decisão 2ª Turma Recursal Criminal 15 Proc. nº 0000714-69.2024.8.19.0080 - Voto Relatora 2ª Turma Recursal Criminal

Proceda a secretaria nos termos do art. 1.030. do CPC.