TJRJ - 0158422-31.2024.8.19.0001

Torno sem efeito a sentença retro, lançada por erro material.    Barcas S/A - Transportes Marítimos, qualificada nos autos, opõe exceção de pré-executividade em face do Município do Rio de Janeiro,  na qual se pretendeu cobrar uma CDA emitida, relativa a débitos de IPTU e TCDL dos exercícios de 2000 a 2003, incidente sobre o imóvel de inscrição fiscal nº 2004675-1, situado à Praça Quinze de Novembro, nº 21 - G.C.ALMEIDA MAT.FOTOGR.

LTDA. - Centro, nesta cidade.    Sustenta, em síntese, a excipiente, qualificada como empresa concessionária de serviços públicos de transportes hidroviários de passageiros, cargas e veículos do Estado do Rio de Janeiro, que, por um lado, é parte ilegítima para figurar no polo passivo da obrigação tributária em questão, na medida em que apenas exerce posse precária sobre todos os bens imóveis objeto do contrato de concessão, os quais se enquadram na categoria de bens operacionais, afetados à prestação de serviço público estadual de transporte aquaviário intermunicipal, e de propriedade e domínio da União Federal.

E,

por outro lado, porque nesta condição de bem público da União, dito imóvel é alcançado pelo princípio e norma constitucional da imunidade recíproca, não havendo como atingi-lo pela cobrança de tributo municipal atinente à propriedade imóvel.

Ressalta que a posse que exerce sobre os bens objeto da concessão é exclusivamente precária, sem qualquer tipo de animus domini, até porque todos os referidos bens retornarão ao controle e domínio do Estado ao término do contrato de concessão, Estado este que, por sua vez, deve ter a posse de tal bem por concessão da União para os fins a que se destina: afetação à prestação de serviço público de transporte aquaviário.     Requer, portanto, que seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária entre o Município e a excipiente no que tange à incidência de IPTU sobre o imóvel em questão, ou, não sendo assim, para reconhecer a presença de imunidade tributária sobre dito imóvel, de propriedade da União e afetado a serviço público com finalidade pública.    Intimado, o Município apresenta sua impugnação às fls. 629 e ss, defendendo a incidência tributária e a legitimidade da excipiente para responder por ela, ao argumento de que se trataria de imóvel público utilizado para exploração de atividade econômica privada - eis que no endereço do mesmo consta a inscrição G.C.ALMEIDA MAT.FOTOGR.

LTDA. - além do fato de que a concessionária excipiente não integrar a estrutura da Administração Pública, seja direta ou indireta, e praticar atividade econômica remunerada pela tarifa que cobra dos usuários, aludindo ao julgado havido no STF, nos autos do RE nº 601.720, e que fixou a seguinte tese: Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.

Alude que, mesmo se a posse daquele imóvel fosse utilizada para a prestação do serviço de transporte marítimo, haveria de incidir o IPTU cobrado, eis que se trataria de exploração de uma atividade econômica, prestada mediante o pagamento de contraprestação pelo usuário e com fins lucrativos, ainda que se utilizando de imóvel público, não havendo assim que falar, nem em ilegitimidade passiva nem em imunidade tributária recíproca, até porque a dicção legal do art. 34 do CTN é que o contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou o possuidor a qualquer título, recaindo inegavelmente a excipiente nesta última hipótese.

Por fim, sustenta que mesmo que se acolhesse a tese da imunidade quanto ao IPTU, ainda assim esta não abrange a cobrança da TCDL, que permaneceria constitucional e legítima.

Requer, ao final, a rejeição dos embargos opostos.    É o relatório.    O feito está em condições de julgamento, não tendo as partes outras provas a produzir, sendo ademais apenas de direito a matéria pendente de apreciação.    Inicialmente, afasto a suspensão do processo pela afetação do tema 1297 do STF, uma vez que se trata de imóvel explorado para o desenvolvimento de atividade econômica em sentido stricto (G.C.ALMEIDA MAT.FOTOGR.

LTDA.), e não para o desenvolvimento do serviço público.    Cuida-se de saber se um imóvel público, de propriedade da União, cedido ao Estado do Rio de Janeiro e, por este, cedido como parte de um contrato de concessão para prestação de serviços públicos de transporte aquaviário de pessoas e cargas, sofre incidência de IPTU, mesmo diante da imunidade tributária recíproca disposta na CRFB/88, e em sofrendo, quem seria o contribuinte legitimado para tal cobrança.    A matéria conta com certa complexidade, sobretudo em razão de outros casos, aparentemente similares, mas que diferem da hipótese concreta, como são aqueles em que um imóvel público tem seu uso cedido mediante contrato para uma empresa privada, a qual dele se utiliza para os fins de seu negócio, sem que tal negócio tenha nada a ver com a prestação de um serviço público, nem estando aquele imóvel afetado à prestação de serviço público, com o agravante de agraciar o cessionário com evidente vantagem sobre seus iguais e concorrentes, ofendendo frontalmente assim o princípio da igualdade e da livre concorrência, além da norma disposta no art. 173, § 2º da CRFB/88, in verbis:    Art. 173.

Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.    § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado     Este foi o caso do RE nº 601720, julgado em 19/04/2017 pelo STF, em decisão com repercussão geral, citado como paradigma pelo Município em sua impugnação, e no qual se fixou a seguinte tese: Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público, cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo .

Era o caso de uma área da União, cedida à Infraero no entorno do aeroporto de Jacarepaguá, a qual esta empresa pública cedeu a uma empresa privada exploradora de atividade econômica com fins lucrativos - Barrafor Veículos - que, por sua vez, nele instalou e operava uma concessionária revendedora de veículos, negando-se a recolher o respectivo IPTU, ao singelo argumento de que, como se tratava de imóvel da União, estaria protegido de tributação.    Mesmo assim, como se verá adiante, no julgamento do citado RE nº 601720, não poucas foram as manifestações dos ministros daquela Corte, apontando a existência de outros casos, diversos, em que imóveis em situação similar (isto é, públicos) são cedidos e utilizados por empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou, ainda, concessionárias de serviços públicos, nos quais os princípios ordenadores da ordem fiscal constitucional indicariam a necessidade de perquirir acerca da incidência das previsões contidas no § 3º, do artigo 150, da Magna Carta, que, no que aqui interessa, convém recordar:    Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:  (...)  VI - instituir impostos sobre:  a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;  (...)  § 2º A vedação do inciso VI, a , é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.  § 3º As vedações do inciso VI, a , e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.     Tal entendimento, que vinha sendo defendido já há anos por um setor minoritário do pleno do STF, passo a passo veio se impondo como majoritário, o que se verificou de modo pleno e contundente no julgamento do RE nº 594015, apreciado também em sede de repercussão geral reconhecida, ocorrido em sessão de 06/04/2017, tendo como resultado a fixação da seguinte tese:    A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição, não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos.

Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município .    Era, aquele extraordinário, o caso da PETROBRÁS ou de uma de suas coligadas, que havia recebido uma área no Porto de Santos/SP, de propriedade da União, mas cedida à CODESP - Companhia estadual responsável pela administração portuária -, no qual tanto a cedente como a cessionária arguiam que o IPTU não seria devido, não apenas em razão do imóvel ser da União, senão também porque a atividade primordial da Petrobrás configura monopólio da União, estando aquele imóvel afetado à realização de atividades de utilidade pública, sendo esta destinação do imóvel ao interesse público - abastecimento nacional de combustíveis - a outra razão que daria ensejo ao pretendido privilégio.    Tanto num caso - RE 601720 - como no outro - RE 594015 - a decisão final foi adotada por maioria, revelando o quanto a matéria não apenas é controvertida, senão também como se dá o processo de revisão e alteração de uma jurisprudência que, até então, era, a um só tempo, antiga e dominante na Corte Suprema.    Também em nosso Tribunal, há certo tormento em torno da questão, e, neste específico caso, diretamente envolvendo hipótese idêntica à do objeto da presente lide, que também envolve imóvel da União cedido ao Estado do Rio de Janeiro, e que tem na outra ponta uma empresa privada exploradora de atividade econômica com fins lucrativos, que, na condição de concessionária de serviços públicos de transporte aquaviário, recebe dito imóvel como parte do contrato de concessão, pretendendo não ter que ser cobrada por IPTU incidente sobre tal imóvel, reclamando a seu favor aquele antigo e dominante entendimento que vigorava em nossa jurisprudência, inclusive no STF.    A propósito, para bem ilustrar o que se afirma, vejam-se as duas seguintes e opostas decisões adotadas no TJERJ, num insignificante intervalo de tempo.

Primeiro a da 15ª Câmara Cível:    0412671-36.2010.8.19.0001 - DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL - DES.

CRISTINA TEREZA GAULIA - DECISÃO MONOCRÁTICA DE 31/08/2015.  Ementa: Apelação Cível.

Tributário.

Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária.

Cobrança de IPTU sobre imóvel titularizado pela União e objeto de concessão de uso à autora para prestação de serviço de transporte aquaviário.

Concessionária apenas detentora de posse precária, decorrente de contrato administrativo, que não responde pelo tributo.

Hipótese similar à locação e ao comodato.

Interpretação conforme a Constituição que se dá ao art. 32 do CTN para limitá-lo às situações de posse exclusiva.

Imunidade recíproca na forma do art. 150, VI, a da CF.

Jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e nesta Corte.

Recurso a que se nega seguimento com fulcro no art. 557, caput, CPC.    Segundo, a da Sexta Câmara Cível:    0110623-77.2010.8.19.0002 - SEXTA CÂMARA CÍVEL - DES.

BENEDICTO ABICAIR - ACÓRDÃO PROFERIDO EM 07/10/2015.  APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

COBRANÇA DE IPTU.

CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.

BENS PÚBICOS CEDIDOS A PARTICULAR PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.

NÃO INCIDÊNCIA DA REGRA SOBRE IMUNIDADE RECÍPROCA.   1.

Versa a controvérsia a respeito da incidência de IPTU sobre os imóveis descritos na inicial, todos afetados ao serviço público de transporte aquaviário, mediante contrato de concessão celebrado com o Estado do Rio de Janeiro.   2.

Na hipótese, discute-se acerca da titularidade dos bens destinados à prestação do serviço e sua possível situação de reversibilidade.   3.

Compulsando os autos, verifica-se que os terrenos são de propriedade da União federal, conforme demonstram as certidões da Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio - Gerência Regional do Patrimônio da União no Rio de Janeiro.   4.

Os referidos bens teriam sido cedidos ao Estado do Rio de Janeiro mediante Contrato de Cessão de Uso Onerosa e, posteriormente, lavrado um Termo de Cessão de Uso de espaço físico com a companhia Barcas S/A.   5.

No referido Termo de Cessão de Uso, a cessionária se obrigou ao pagamento de quaisquer despesas, tributos, tarifas, emolumentos ou contribuições federais, estaduais ou municipais.   6.

Também há cláusula contratual expressa no contrato de concessão de serviço público, prevendo a responsabilidade do concessionário por todas as obrigações de natureza fiscal, trabalhista e previdenciária, que possam incidir sobre os imóveis afetados.   7.

Por fim, oportuno consignar que não obstante os bens estejam, de fato, afetados ao serviço público, de acordo com a listagem de bens operacionais constante no Anexo II do Contrato de Concessão, fls. 122 (índice 125), a circunstância, por si só, não garante a imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, 'a', da CRFB/88.   8.

A imunidade tributária recíproca não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas por empreendimentos privados ou quando haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nos termos do que determina o § 3º [do art. 150] da CRFB/88.   9.

Portanto, em se tratando de bens submetidos à exploração de atividade econômica, com a cobrança de tarifa pela contraprestação do serviço aos usuários, não há que se falar em imunidade tributária recíproca.   10.

Logo, entendo que a sentença deve ser reformada, a fim de julgar improcedente o pedido autoral, na forma do art. 269, I, do CPC.   11.

Provimento do recurso de apelação interposto pelo Município de Niterói.    A primeira decisão, adotada na 15ª Câmara cível, espelha, com a precisão técnica e o brilhantismo habitual de sua relatora, aquele tradicional entendimento dominante em nossa doutrina e jurisprudência desde longa data, o qual, como visto, veio a se tornar minoritário no STF mais recentemente.

Apressa-se aqui, a subscritora, a adiantar que este também era o seu entendimento, lançado em casos similares até há não muito tempo, embora já o viesse restringindo àqueles casos de imóveis afetados à prestação de serviços públicos e a estes indispensáveis, o que não parece ser o caso em análise, que se trata de uma área de bar e restaurante.    Já o segundo acórdão, adotado na 6ª Câmara Cível, veio com ementa que prima por sua clareza e organização didática, deixando claríssimo o raciocínio e o caminho seguido pelo julgador na formação de seu convencimento - e que, doravante, será o adotado por este Juízo.    É que o entendimento que fundamenta aquela decisão tradicional acerca do tema aborda a questão apenas e unicamente do ponto de vista da titularidade sobre o imóvel e, em consequência, da legitimidade da cessionária para figurar no polo passivo da execução fiscal, enquanto que a posição que passou a prevalecer no STF, com repercussão geral estabelecida, enfoca o problema pelo lado oposto, isto é, pelo lado dos princípios constitucionais relativos ao direito tributário e à justiça fiscal, apoiando-se tanto na disciplina constitucional como na legal que, sem a menor sombra de dúvidas, permite, autoriza e estimula a visualizar a questão da titularidade imobiliária e da sujeição passiva desde outro ponto de vista, que não aquele rígido e parcial, fixado na visão tradicional.    Afinal, o cerne daquele entendimento tradicional, praticamente sem exceções, parte da caracterização de que a cessionária - seja ela uma empresa privada, uma concessionária de serviços públicos, uma empresa pública ou de economia mista - detinha e exercia, sobre o imóvel público em questão, mera posse precária, decorrente de contrato administrativo, em hipótese similar à locação ou ao comodato, de modo que não responderia pelo tributo, considerando a interpretação - tida como conforme a Constituição - que então se deveria dar ao art. 32 do CTN, para limitá-lo às situações de posse exclusiva, de modo que não tendo aquela cessionária legitimidade como sujeito passivo da relação tributária, incidiria sempre, no caso, a imunidade constitucional recíproca protetora de imóvel de propriedade de outro ente político.    Desde este ponto de vista, pouco importa que aquele imóvel público estivesse cedido a uma empresa privada para uso em empreendimento exclusivamente privado com fins lucrativos, sem qualquer finalidade pública estrito senso - como uma revendedora de veículos, um restaurante, uma academia de ginástica (todos casos reais e concretos); ou estivesse cedido a uma empresa pública ou sociedade de economia mista para utilização em atividades de seu mister - como a PETROBRÁS ou qualquer de suas coligadas, avocadas na prestação de serviços de interesse público, como o abastecimento nacional de combustíveis; ou, ainda, que estivesse cedido contratualmente a uma concessionária prestadora de serviços públicos, como é o caso das Barcas S/A, avocada ao cumprimento contratual de serviços de transporte aquaviário.    Registre-se, ainda, que no presente feito,  o imóvel objeto da execução fiscal em apenso se trata, tão somente, de um dos espaços existentes na área do grande prédio da Estação das Barcas carioca, sito à Praça XV de Novembro, nº 21, destinado então, no caso, a um comércio - na época chamado G.C.ALMEIDA MAT.FOTOGR.

LTDA. - muito provavelmente locado pela concessionária que, com isso, ainda se vê retribuída por renda deixada pela locação de um imóvel público, como se tal renda fizesse parte de seu contrato de concessão, acrescida, ainda, pelo valor do IPTU que, ao não pagar, embolsa, já que dito pagamento fora previsto como despesa sua no respectivo contrato de concessão.    Estes são os fatos do presente caso, e, diante deles, exsurge sobressalente as contundentes razões que partem dos princípios constitucionais atinentes ao direito tributário e à justiça fiscal, com destaque para aqueles ordenadores do pacto federativo.    A leitura do inteiro teor dos julgamentos dos dois citados RE's nos 601.720 e 594.015, disponíveis no site do STF, são altamente ilustrativos do que aqui se resume e fundamenta, valendo reproduzir, com grifos nossos, as seguintes  passagens:    Do voto do Relator Min.

Marco Aurélio no RE nº 594015/SP  (...) cumpre definir se, à luz do artigo 150, inciso VI, alínea a , da Constituição Federal, a imunidade tributária recíproca alcança, ou não, sociedade de economia mista arrendatária de terreno localizado em área portuária pertencente à União.  Conforme fiz ver quando do início do exame pelo Pleno, no âmbito da repercussão geral, do recurso extraordinária nº 601.720/RJ, relator o ministro Edson Fachin, em 4 de fevereiro de 2016, o que se apresenta para julgamento no Supremo mostra-se de suma importância, considera potencial violação aos ditames da ordem econômica constitucional.  Ressalto ainda o risco em que se coloca o pacto federativo, tendo em vista o prejuízo causado às finanças municipais em face da impossibilidade de tributar-se imóveis utilizados na exploração de atividades privadas.

Em muitos casos, particulares atuam economicamente, ou seja, demonstram capacidade contributiva em sentido amplo, mas não contribuem para a coletividade por meio da arrecadação tributária.

Esquivam-se desse dever fundamental alegando que os imóveis ocupados para o desenvolvimento de suas atividades seriam beneficiados pelo disposto na regra prevista na alínea a do inciso VI do artigo 150 da Constituição.  (...)  Consoante assentei no julgamento do recurso extraordinário nº 580.264/RS, relator o ministro Joaquim Barbosa, redator do acórdão o ministro Carlos Ayres Britto, julgado no Pleno em 16 de dezembro de 2010, no âmbito da repercussão geral, publicado no Diário de Justiça de 6 de outubro de 2011, oportunidade em que compus a corrente minoritária, tanto sociedades de economia mista quanto empresas públicas submetem-se ao disposto no artigo 173, § 2º, da Lei Fundamental.  (...)  O argumento de ser o imóvel pertencente à União utilizado para a persecução de interesse público não atrai imunidade quanto ao IPTU - Imposto Predial Territorial Urbano.

Isso porque a recorrente é sociedade de economia mista com capital social negociado na bolsa de valores.

Cuida-se de pessoa jurídica de direito privado com claro objetivo de auferir lucro e, posteriormente, distribuí-lo aos acionistas.  A imunidade recíproca não foi concebida com tal propósito.

A previsão decorre da necessidade de observar-se, no contexto federativo, o respeito mútuo e a autonomia dos entes.

Não cabe estendê-la, evitando a tributação de particulares que atuam no regime da livre concorrência.  Atentem para a limitação imposta no § 3º do artigo 150 da Carta Federal: (...)  Então, nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público, que exploram atividade econômica, gozam da imunidade, o que se dirá quanto ao particular.  (...)  O ente público, ainda que não seja o responsável pela exploração direta da atividade econômica, ao ceder o imóvel a sociedade de economia mista, permite que o bem seja afetado a empreendimento desenvolvido, ensejando a geração de riquezas, posteriormente incorporadas ao patrimônio da cessionária, em benefício último dos acionistas.  Reconhecer [nesses casos] a imunidade recíproca significa verdadeira afronta ao princípio da livre concorrência versado no artigo 170 da Constituição Federal, por estar-se conferindo a pessoa jurídica de direito privado vantagem indevida, não existente para os concorrentes.

O Imposto Predial Territorial Urbano - IPTU representa relevante custo operacional.

Afastar tal ônus de empresa que atua no setor econômico, ombreando com outras, a partir de extensão indevida da imunidade recíproca, implica desrespeito aos ditames da Constituição Federal. (...)  Há de observar-se o disposto no artigo 32 do Código Tributário Nacional quanto à hipótese de incidência do IPTU, bem como a relação de contribuintes descrita no artigo 34.

Eis os preceitos;  Art. 32.

O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.  Art. 34.

Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.  Com a leitura dos preceitos, fica evidente que, em momento algum, o Município de Santos extrapolou a própria competência ao instituir e cobrar o referido imposto do particular, [inclusive] nos termos do previsto no Código Tributário Municipal (...).  A hipótese de incidência do Imposto Predial Territorial Urbano - IPTU não está limitada à propriedade do imóvel, incluindo o domínio útil e a posse do bem.

O mesmo entendimento vale para o contribuinte do tributo, que não se restringe ao proprietário do imóvel, alcançando tanto o titular do domínio útil quanto o possuidor a qualquer título.

Não há falar em ausência de legitimidade da recorrente para figurar no polo passivo da relação jurídica tributária.     Do voto do Min.

Roberto Barroso no RE nº 594015/SP  (...) a hipótese aqui diz respeito à imunidade tributária e envolve a legitimidade ou não da cobrança de IPTU sobre um imóvel que pertence à União, foi cedido à Codesp - também desfruta de imunidade [por decisão anterior do STF] - e que, por sua vez, arrendou-o à Petrobrás, que explora no Porto de Santos atividade econômica não monopolizada, no caso específico.  (...)  Não merece retoque o voto do Relator.

Ainda que o bem imóvel esteja cedido à empresa a qual foi estendida a imunidade recíproca - CODESP - a exploração econômica do bem é feita por empresa privada que não pode dispor da imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição, criada pelo constituinte para proteção do pacto federativo.

Incide, portanto, o comando do art. 150, § 3º, que excepciona a imunidade quando o patrimônio é utilizado para exploração de atividade econômica.  Em outras palavras, entender que os particulares, que utilizam os imóveis públicos para exploração econômica lucrativa, não devem pagar IPTU significa colocá-los em vantagem concorrencial em relação a outras empresas que, para seu infortúnio, não firmaram contratos de utilização de bem público.

Isso porque a finalidade do bem é a geração de lucro à recorrente, que, portanto, possui capacidade contributiva para sofrer a tributação.

Excluir a tributação não é a vontade do constituinte que se pode extrair da interpretação conjunta dos art. 150, VI, a e §3º, e do art. 170, IV, da Constituição.  Ainda, os contratos firmados entre as empresas privadas e a Administração Pública para uso de bem público, além de se sujeitarem a longos prazos, conferem direitos aos particulares, como alteração do imóvel utilizado e construção de imóveis com outras finalidades. (...)  (...)  Impossibilitar a cobrança de IPTU de particular que explora atividade econômica em bem público é perenizar situação extremamente prejudicial aos Municípios, ao pacto federativo e à ordem econômica no que se refere à livre concorrência.     Do voto do Min.

Alexandre de Moraes no RE nº 594015/SP (citando voto do Min.

Cezar Peluso no RE nº 434251, que havia admitido a impossibilidade de aplicação da norma de imunidade recíproca em situação similar)  Não há dúvida nenhuma que, no caso, o contribuinte é titular de posse exclusiva, de posse direta.

Evidentemente, pelo desdobramento da posse, a União continua a ser possuidora indireta, mas o imposto não está sendo lançado sobre a União, está sendo lançado sobre o possuidor a qualquer título.  A pergunta é: por que o Código Tributário Nacional faz essa distinção? Se há sempre um proprietário teórico, então ele seria sempre o responsável; se é o titular de domínio útil, ele seria sempre responsável.

Por que se pensa também no possuidor a qualquer título? Poder-se-ia dizer que há casos de terras adéspotas ou coisa semelhante, de modo que poderia ser qualquer possuidor.  O parágrafo único ainda é mais taxativo.

Prescreve:  Parágrafo único - São também contribuintes o promitente comprador emitido na posse, os posseiros, ocupantes ou comodatários de imóveis pertencentes à União, Estados ou Municípios, ou a quaisquer pessoas isentas ou imunes.  Isto é, o Código Tributário Nacional prevê exatamente a hipótese em que, não obstante o imóvel seja de ente federado, por algum destes títulos jurídicos, comodato, locação, até poderíamos pensar eventualmente em imóvel desafetado, promissário comprador, etc., nesses casos, a posse direta exclusiva é o fato gerador e, por via de consequência, esse possuidor direto tem que pagar o imposto.

No presente caso, o que estamos fazendo? Não se onera a União, porque ela realmente não responde pelo imposto, e se deixa de onerar aquele que tira da exploração do bem da União um lucro na atividade econômica, como uma empresa qualquer     Do voto do Min.

Luiz Fux no RE nº 594015/SP (citando voto do Min.

Joaquim Barbosa no RE nº 253472, que havia admitido a impossibilidade de aplicação da norma de imunidade recíproca em situação similar)  (...) No RE nº 253.472, estabeleceu-se aqui um teste pelo qual o caso deveria perpassar para que pudesse fazer prevalecer a imunidade tributária, ou seja, passando nesse teste, como foi o caso da CODESP, então incidia a imunidade tributária.  E o que foi que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu? Os critérios para o reconhecimento dessa extensão da imunidade:  1) a imunidade é subjetiva, aplicando-se à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais, imanentes do ente federado, cuja a tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política, daí porque não se pode permitir que a imunidade sirva de instrumento apenas para proporcionar ao ente federado a possibilidade de contratar em condições mais vantajosas independentemente do contexto;  2) as atividades de exploração econômicas destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares devem ser tributadas por representarem manifestação de riqueza, cuja tributação não afeta a autonomia política e revela capacidade contributiva; e,  3) a tributação não deve ter, como efeito colateral relevante, a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício da atividade profissional e econômica lícita (...).     Do voto da Min.

Carmen Lúcia no RE nº 601720 (citando votos dos Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa no julgamento do RE nº 451.152 (Relator o Ministro Gilmar Mendes) em que imóvel de propriedade da União era empregado em atividade de fim exclusivamente privado e com intuito lucrativo (academia de ginástica)  (...)  Do voto do Min.

Gilmar Mendes:  Com efeito, o cerne da controvérsia não está em saber se há ou não imunidade recíproca quando o imóvel da União for destinado à exploração comercial, mas se a impetrante, ora recorrida, pode figurar no polo passivo da obrigação tributária do IPTU.  (...)  Estou de acordo, porque a posse é direta, e não há direito real que a justifique.  Não obstante, as consequências decorrentes do modelo adotado, talvez poderiam vir a merecer uma nova reflexão.  É necessário que se faça outro tipo de análise do ponto de vista de consequência, ou seja, a possibilidade de Estados e Municípios, ou mesmo a União, de avaliar se bens determinados estão ou não sendo utilizados numa atividade própria certamente provocará uma tensão federativa, que o dispositivo da imunidade recíproca tenta evitar.  (...)  Todavia, ainda no julgamento daquele Recurso Extraordinário nº 451.152, impressionaram os argumentos expendidos pelo Ministro Joaquim Barbosa (...)  Com base nas disposições expressas nos §§ 2º e 3º do art. 150 da Constituição, o Ministro Joaquim Barbosa firmou entendimento diverso, asseverando a impossibilidade de agraciar atividade privada de terceiros, ainda que concessionários de bens de propriedade da União, com imunidade tributária reservada exclusivamente ao Ente Federativo (extensiva a pessoas da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos essenciais), sob pena de afronta não apenas ao dispositivo constitucional garantidor da imunidade, mas, também, ao princípio da livre concorrência:  A propriedade imóvel que o recorrente pretende tributar, embora pertencente à União, teve o uso cedido onerosamente à recorrida, empresa privada de fins econômicos e lucrativos.  (...)  Entendo que o acórdão recorrido se equivocou.  (...)  Ora, no caso em exame é incontroverso que o imóvel de propriedade da União é empregado em atividade de fim exclusivamente privado e com intuito lucrativo.

Com efeito, lê-se às fls. 03 que a recorrida presta serviços de academia de ginástica, atividade inequivocamente alheia à administração aeroportuária.  (...)  Observo que a imunidade tributária recíproca opera como mecanismo de ponderação e calibração do pacto federativo, destinado a assegurar que entes desprovidos de capacidade contributiva vejam diminuída a eficiência na consecução de seus objetivos definidos pelo sistema jurídico. 

Por outro lado, a imunidade recíproca também é clara salvaguarda contra o risco de utilização de tributos como instrumento de pressão econômica entre os membros do pacto federativo.  Nesse sentido, tanto os objetivos como os efeitos do reconhecimento da aplicação da imunidade recíproca são passíveis de submissão ao crivo jurisdicional, em exame de ponderação, de modo que não basta a constatação objetiva de propriedade do bem.  Entendo que a circunstância objetiva de o imóvel tributado pertencer à União não justifica que a imunidade tributária tenha como efeito colateral a concessão de vantagem que não se coadune com as normas garantidoras da livre iniciativa e concorrência entre os agentes de mercado.  Assim entendo, em primeiro lugar, porque a tributação do imóvel pertencente à União, mas explorado economicamente por particular não implica risco algum ao equilíbrio entre os entes federados; em segundo, porque a recorrida demonstra capacidade contributiva objetiva, por dedicar-se à atividade de exploração econômica em caráter privado.

O simples sucesso em processo de licitação para uso de bem público não justifica a inferência de que tais agentes de mercado sejam diferenciados dos demais agentes, proprietários ou possuidores de imóveis que não pertençam ao acervo de ente federado.  (...)  Cabe, aqui, a máxima extraída de reflexão a que chegou a Corte Suprema dos Estados Unidos no caso Halliburton Oil Well Co. vs.

Reily (373 US 64, 1963): 'a igualdade, para propósito de concorrência e do fluxo comercial, é medida em dólares e centavos, e não em abstrações legais'.  (...)  Reconhecer a aplicabilidade da imunidade recíproca à tributação de imóvel locado a particulares, para exploração de atividade econômica de cunho privado, redundaria, em última análise, em privilegiar a exploração econômica particular, e não o pacto federativo.  Por essas razões, afasto o fundamento adotado pelo acórdão recorrido quanto à configuração de imunidade à tributação para a propriedade ou posse do bem imóvel que se pretende gravado por IPTU.  Quanto ao segundo fundamento, anoto que a circunstância de a parte recorrida não ser juridicamente classificável como contribuinte não impede que ela, ainda assim, faça parte da relação jurídica tributária como sujeito passivo.

Com efeito, a sujeição passiva tributária compreende tanto os contribuintes como os responsáveis tributários.  Observo, ainda, que a responsabilidade pelo pagamento de tributos era conhecida por ambas as partes, pois [prevista] no termo do contrato que veicula a concessão de uso (...).  Ponderemos: a sujeição passiva por responsabilidade, no caso em exame, atenderia ao necessário tratamento tributário isonômico entre sujeitos passivos que, em comum, têm a característica de desempenharem a mesma atividade econômica e, a diferenciá-los, apenas a circunstância de os imóveis onde exercem suas atividades serem um de propriedade de ente público e outro de propriedade de ente privado.  Contudo, a atribuição de sujeição passiva por responsabilidade tributária pressupõe, em princípio, exame da legislação de normas gerais em matéria tributária e da legislação local.

Ademais, não foi questão expressamente debatida no acórdão recorrido, e inexiste registro de que o recorrente tenha interposto os necessários embargos de declaração e recurso especial para prequestionar e devolver a questão ao crivo jurisdicional.

Não há como, em recurso extraordinário, reformar a decisão, para afirmar que a recorrida é sujeito passivo do IPTU por responsabilidade tributária, por violação da legislação local e do Código Tributário Nacional.   Ademais, destaco que os  efeitos  da  coisa  julgada  formada  na  ação declaratória nº0411267-36.2010.8.19.0001 não alcançam os exercícios contemplados pelas CDAs que instruem o feito (2020 a 2023), uma vez que, nos termos dos temas 881 e 885, o STF alterou o seu entendimento sobre a incidência do IPTU em imóveis públicos utilizados para o desempenho de atividades particulares (temas 385 e 437), de modo que os exercícios posteriores aos temas 437 e 385 não sofrem os efeitos da coisa julgada anterior.  Estabelecida a responsabilidade da excipiente pelo pagamento do tributo, cabe por fim registrar que a satisfação do crédito deverá recair sobre o seu patrimônio, visto que o imóvel sobre o qual incidem os tributos é de propriedade da União e, portanto, impenhorável.  Pelo exposto, REJEITO A PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, e determino o prosseguimento da Execução, nos termos do artigo 11 da Lei n.º 6.830/80.    Intime-se o MRJ para informar como pretende prosseguir com a execução, já que o imóvel sobre o qual recai a tributação é público.  P.R.I.