TJRJ - 0121269-32.2022.8.19.0001

EQUINOR BRASIL ENERGIA LTDA., empresa qualificada na inicial, propôs a presente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de tutela de urgência em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Alega que é pessoa jurídica dedicada às atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural; que se vale de benefícios, como o convênio ICMS n° 03/18, o Convênio ICMS n° 52/91 e o Decreto n° 27.308/00; que foi editada a lei estadual n° 7.428/16, estabelecendo que os contribuintes depositem 10% do montante de ICMS desonerado pela utilização de tais benefícios em favor do FEEF; que a exigência do FEEF vigorou até 31/12/19; que até a referida data ocorreram supostos fatos geradores do depósito destinado ao FEEF por parte da empresa; que a Lei Complementar nº 159/2017 excetua da redução dos incentivos fiscais em 10% os benefícios (i) concedidos por prazo determinado com condições e (ii) os benefícios concedidos por convênio; que a representação de inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000 não impede a análise dos pedidos formulados na presente ação judicial; que o depósito exigido tem natureza tributária; que representam uma redução do benefício; que é evidente a inconstitucionalidade da destinação da receita de impostos a despesas e fundos específicos; que se exige da autora a assumir integralmente o ônus financeiro do imposto, violando os princípios da não cumulatividade, da neutralidade e da capacidade contributiva.

Inicial instruída às fls. 03/26.

Decisão às fls. 543/545, em que indefere a tutela de urgência.

Embargos de declaração às fls. 579/586.

Contestação às fls. 591/627, aduzindo que o feito deve ser extinto por litispendência, já que a demanda repete os requisitos do MS Coletivo n° 0430075-90.2016.8.19.0001 impetrado perante a 17ª Vara de Fazenda Pública, possuindo as mesmas partes, objeto e causa de pedir, tendo inclusive a própria parte autora confessado ser parte no mandado de segurança impetrado por sua associação; que, caracterizada a litispendência entre o presente feito e o MS mencionado, faz-se necessária a manutenção de apenas um processo, devendo ser extinto o presente feito; que ao apreciar a RI n° 0063240-02.2016.8.19.0000, o TJRJ reconheceu a constitucionalidade do Adicional Temporário de ICMS criado pela Lei Estadual N° 7.428/2016, tendo sido revogada a liminar anteriormente concedida na referida R.I, não subsistindo óbice à eficácia da lei mencionada e, com base nisso, pede o Estado que o pleito seja rejeitado; que em atenção ao princípio da eventualidade, aduz também que o adicional é originado de momento de crise enfrentada pelo ERJ para que o mesmo pudesse recuperar sua estrutura mediante ao regime de recuperação fiscal dos Estados e do Distrito Federal; que não há violação da regra de não vinculação de receita a fundo, já que o FEEF tem como destinação primordial o pagamento de salários, não podendo ser considerado objetivo ou finalidade, e sim uma obrigação elementar, além disso, o FEEF tem como destino de seus recursos apenas finalidades genéricas, não sendo um fundo especial propriamente dito, e sim, um fundo de natureza financeira constituído como exceção ao princípio da unidade de tesouraria ; que não ocorre violação ao art. 178 do CTN, já que o REPETRO-SPED não é benefício concedido de forma onerosa, e não há no Convênio ICMS n° 03/2018 condição onerosa que justifique a invocação do dispositivo mencionado, e que também a norma geral do CTN encontra-se afastada por norma especial superveniente, de igual envergadura e densidade normativa, o art. 3°, §4°, LC 160/2017; que não há violação ao princípio da não cumulatividade, já que o efeito da lei impugnada é o de uma redução de benefício fiscal; que a autora não logrou êxito em comprovar que a redução de base de cálculo prevista no Convênio ICMS n° 52/91; que a jurisprudência do TJRJ considera válido e constitucional o FEEF.

Requer a extinção sem julgamento de mérito, e, em atenção ao princípio da eventualidade, que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Decisão às fls. 670/671, em que recebe os embargos de declaração, mas deixa de acolhê-los.

Parecer do Ministério Público às fls. 729/731, em que se manifesta pela improcedência do pedido.

Sentença às fls. 742/745.

Decisão monocrática às fls. 749/754.

Alegações finais da autora às fls. 812/821 e do ERJ às fls. 837/848.

Parecer final do MP às fls. 827/829 pela improcedência do pedido subsidiário.

O BREVE RELATÓRIO.

Passo a proferir sentença integrativa em razão do acolhimento parcial dos embargos de declaração opostos às fls. 796/797, especificamente quanto à causa de pedir desconsiderada na sentença impugnada (pedido subsidiário), ou seja, no que tange ao afastamento da exigência dos depósitos destinados ao FEEF sobre os benefícios do Convênio nº 03/18 (REPETRO), do Convênio nº 52/91 e do Decreto nº 27.308/00, mantendo, outrossim, integralmente a sentença de fls. 742/745, como dito, de extinção por litispendência no que refere as narrativas e teses aqui apresentadas que foram replicadas das teses externadas no MC coletivo 0430075-90.2016.8.19.0001, impetrado pela Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás - ABEP, em trâmite junto à 17ª Vara de Fazenda Pública com resultado denegatório e em fase de recurso.

No mérito, a causa de pedir exposta diz respeito ao afastamento de obrigatoriedade de depósitos relativos ao FEEF instituído pela Lei Estadual RJ 7428/2016, regulamentado pelo Decreto 45.810/2016 sobre os benefícios do Convênio ICMS nº 03/18, do Convênio ICMS nº 52/91 e do Decreto nº 27.308/00 usufruídos durante a sua vigência.

No entender da autora, a exigência não se aplica aos benefícios concedidos (i) por prazo certo e sob condição, nos termos do art. 178 do CTN, da Súmula nº 544/STF e do art. 2º, §1º, III, da LC nº 159/17, e (ii) por meio de convênio editado no CONFAZ, conforme também determina a LC nº 159/17.

Sustenta que a exigência também não se aplica às operações com alíquotas de ICMS superiores a 12%, por não se configura, nessa hipótese, um efetivo benefício fiscal (caso do Decreto nº 27.308/00, que fixou a alíquota de ICMS nas operações de produtos de informática em 14% - sendo 12% de ICMS + 2% de FECP).

Como cediço, a Lei Estadual do FEEF veio a instituir obrigação provisória de caráter emergencial, destinada ao reequilíbrio das finanças do Estado do Rio de Janeiro.

A Lei Estadual 7428/2016 e o Decreto 45.810/2016, aplicável ao caso, estabeleciam que a fruição do benefício fiscal ficaria condicionada ao deposito do FEFF no montante equivalente a 10% aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização do benefício ou incentivo concedido a empresa contribuinte do ICMS.

Destaque-se que a Lei 7428/2016 assegurou a fruição do benefício fiscal pelo tempo necessário ao ressarcimento do montante depositado no FEEF, a fim de evitar prejuízo ao contribuinte.

A lei refletia o posto no Convênio ICMS nº42 de 2016 que expressamente autoriza os Estados criar condições para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante , como se percebe da redação da cláusula primeira.

Cláusula primeira: Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos: I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício. § 1º O descumprimento, pelo beneficiário, do disposto nos incisos I e II do caput por 3 (três) meses, consecutivos ou não, resultará na perda definitiva do respectivo incentivo ou benefício. § 2º O montante de que trata o inciso I do caput será calculado mensalmente e depositado na data fixada na legislação estadual ou distrital.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), criado pela Lei Estadual n° 7.428/2016, posteriormente substituído pela FOT (Fundo Orçamentário Temporário, criado pela Lei Estadual nº 8.645/2019), foi concebido como condição do Regime de Recuperação Fiscal (RRF) estabelecido pelo Congresso Nacional e aderido pelo Estado do Rio de Janeiro, de forma que todas as sociedades empresárias beneficiadas por qualquer isenção ou por incentivo fiscal foram instadas a efetuar, transitoriamente, depósito de quantia equivalente a 10% da diferença entre os valores do ICMS calculado com e sem a utilização do benefício fiscal.

Passo a analisar o pedido subsidiário, dado o acolhimento dos embargos de declaração, quanto a impossibilidade de reduzir benefícios fiscais concedidos sob condição e por prazo certo por meio da exigência de depósitos ao FEEF, em razão do Convênio nº 03/18 (REPETRO), Convênio ICMS n° 52/91 e o Decreto n° 27.308/00 na linha do disposto no art. 178 do CTN e Súmula nº 544/STF.

Nesse aspecto, convém ressaltar que a autora sustenta usufruir dos benefícios acima citados e, sob tal prisma, não poderia recolher a diferença relativa ao FEEF eis que a Lei Complementar nº 159/2017 instituidora do Regime de Recuperação Fiscal, em seu art. 2º, § 1º, III, prevê a redução dos incentivos ou benefícios de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas instituídos por lei estadual ou distrital, de, no mínimo, 10% a.a. (dez por cento ao ano), ressalvados aqueles concedidos por prazo certo e em função de determinadas condições e aqueles instituídos na forma estabelecida pela alínea g do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal; Outra a redação atual, desde janeiro de 2021: art. 2º, § 1º, III - a redução de pelo menos 20% (vinte por cento) dos incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais dos quais decorram renúncias de receitas, observado o § 3º deste artigo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 178, de 2021) , contudo, há que se ter em mente que o FEFF subsistiu até o advento da lei do FOT, a lei 8645/2019.

Enfrento os pontos: Quanto ao Convênio 03/2018 (REPETRO) traz a previsão de diferentes modalidades de incentivos fiscais: 1-A Cláusula primeira - A.

Ficam os Estados autorizados a: I - diferir ou suspender o ICMS incidente sobre as operações internas realizadas por fabricante de bens finais, devidamente habilitado no REPETRO de que trata este convênio, com bens e mercadorias destinados às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural; II - isentar o ICMS incidente sobre as operações interestaduais realizadas por fabricante de bens finais, devidamente habilitado no REPETRO de que trata este convênio, com bens e mercadorias destinados às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural; III - diferir ou suspender o ICMS incidente sobre as operações internas realizadas pelo fabricante intermediário, devidamente habilitado no REPETRO de que trata este convênio, com bens e mercadorias a serem diretamente fornecidos à pessoa jurídica de que trata o inciso I desta cláusula, para a finalidade nele prevista; IV - isentar o ICMS incidente sobre as operações interestaduais realizadas pelo fabricante intermediário, devidamente habilitado no REPETRO de que trata este convênio, com bens e mercadorias a serem diretamente fornecidos à pessoa jurídica de que trata o inciso I desta cláusula, para a finalidade nele prevista.

No caso, percebe-se que não é apenas o fato de ter benefício que justifica o não recolhimento do FEFF, embora o documento 11, de fls. 301/304 indique percepção distinta da empresa.

O que se tem é que isenções onerosas definidas por prazo certo estariam a salvo de serem alvo de recolhimento, contudo, parece ao juízo ser inviável estabelecer em caráter de generalidade a insubmissão de todos os benefícios/incentivos fiscais gozados pela autora ao depósito do FEEF, eis que nada há de concreto no processo quanto a caso de isenção de ICMS que pudesse ter dado azo a cobrança de FEFF.

Ainda, não há qualquer fundamento para a não incidência do depósito destinado ao FEEF sobre a redução da base de cálculo prevista no Convênio 52/91 (operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas), regulamentado pelo Decreto n.º 36.297 DE 29 DE SETEMBRO DE 2004, alterado pelo Decreto n.º 36.846 DE 03 DE JANEIRO DE 2005 por se tratar de benefício concedido sem qualquer contrapartida.

Sem duvida que a redução da base de cálculo diminui o valor da arrecadação tributária, ocorre que no caso não cabe a compreensão de que o FEFF também não deveria ser recolhido, evidente que o recolhimento do FEFF torna o benefício menos atrativo, mas não concebo como o fato da redução da base de cálculo possa permitir a adequação a regra de exclusão, ou seja, não entra na ressalva da parte final do art. 2º, § 1º, III da Lei Complementar nº 159/2017 na redação anterior, em vigor quando do recolhimento ao FEFF.

Veja-se: Convênio 52/91 Cláusula primeira - Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir: I - nas operações interestaduais: a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento); b) nas demais operações interestaduais, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

II - nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

Cláusula segunda Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir: I - nas operações interestaduais: a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento): b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento).

Nova redação dada ao inciso II da cláusula segunda pelo Conv.

ICMS 154/15, efeitos a partir de 30.12.15.

II - nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento); Cláusula terceira REVOGADA Cláusula quarta Fica dispensado o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria cuja operação subsequente seja beneficiada pela redução da base de cálculo de que trata o presente Convênio.

DECRETO N.º 36.297/04 Art. 1º Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste Decreto, de forma que a base tributária seja equivalente, nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, a 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento). (Redação dada ao caput pelo Decreto nº 36.846, de 03.01.2005, DOE RJ de 06.01.2005) Parágrafo único - Para os fins deste Decreto, entende-se como máquina e aparelho, mecânico, com função própria, não especificado nem compreendido em outras posições do Capítulo 84 da NBM, o módulo de geração de energia a ser utilizado na Plataforma de Re-bombeio Autônoma 1 - PRA-1, com o intuito de ampliar a malha de escoamento da produção de petróleo da Bacia de Campos.

Art. 2º Fica dispensado o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria cuja operação subsequente seja beneficiada pela redução da base de cálculo de que trata o presente Decreto.

O mesmo raciocínio se aplica ao Decreto 27.308/00, em que pese sustentar a parte autora que as operações de aquisição de produtos de informática ao amparo do Decreto nº 27.308/00, com a alíquota de ICMS dessas operações em 14% (sendo 12% de ICMS + 2% de FECP) não configuram efetivo benefício fiscal de ICMS, ao argumento de que somente pode ser considerada como benefício fiscal a definição de alíquotas internas em percentual inferior à alíquota interestadual.

Com efeito, o decreto nº 27.308/00 é expresso quanto diminuição da base de cálculo, essa diminuição da base de cálculo do imposto objetiva manter a alíquota final em 14% sobre a operação conglobada, ou seja, existe uma diminuição da arrecadação de forma que concluo ser benefício tributário.

Veja-se: Art. 1º A base de cálculo do ICMS nas operações internas e de importação realizadas com os produtos de informática relacionados no Anexo Único do Decreto nº 27.308, de 20 de outubro de 2000, fica reduzida, de forma que a incidência imposto resulte no percentual de 14% (quatorze por cento) do valor da operação, sendo que 2% (dois por cento) será destinado ao FECP; (Redação do caput dada pelo Decreto Nº 45607 DE 21/03/2016).

Art. 2º A Secretaria de Estado de Fazenda e Controle Geral expedirá os atos que se façam necessários ao cumprimento deste Decreto.

Art. 3º Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1.º de novembro de 2000, revogadas as disposições em contrário.

O que o juízo percebe é que os benefícios fiscais apresentados têm diversos aspectos, representam suspensão, diferimento, redução da base de cálculo, fixação da alíquota sobre a operação integral, mas não se apresenta caso explicito de benefício oneroso sujeito a prazo certo.

Em todos os casos o que se tem é uma diminuição do benefício, seja por suspender o recolhimento, seja por cobrar depois, seja pela diminuição da base de cálculo do ICMS, tais medidas, na visão do juiz de primeiro grau, não representam isenção de tributo, mas técnica de implementação de benefício fiscal por redução do débito tributário, em linhas simples, a empresa paga menos que usualmente pagaria.

Por fim, é de se ressaltar que as exceções devem ser interpretadas restritivamente.

No caso, a lei instituidora do FEEF traz um rol próprio de benefícios/incentivos fiscais ressalvados do depósito prévio, rol este em que não estão incluídas as benesses titularizadas pela autora, como se verifica: Art. 14 .

Ficam excluídos dos efeitos desta Lei: I - os contribuintes alcançados pelas Leis nº s 1.954/1992, 4.173/2003, 4.892/2006, 6.331/2012, 6.648/2013, 6.868/2014 e 6.821/2014; II - os contribuintes alcançados pelos seguintes Decretos nº s 32.161/2002, 36.453/2004, 38.938/2006, 43.608/2012 e 44.498/2013; III - os contribuintes alcançados pelo setor sucroalcooleiro; IV - os benefícios ou incentivos fiscais que alcancem material escolar e medicamentos básicos; V - os benefícios ou incentivos fiscais concedidos a micro e pequenas empresas definidas na lei complementar 123/2006; Por todo o exposto, há de se concluir pela improcedência dos pedidos, sendo este o entendimento predominante no âmbito deste Tribunal de Justiça, como se vê dos seguintes arestos: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PERSEGUINDO A SUSPENSÃO DO DEPÓSITO RELATIVO AO FUNDO DE ORÇAMENTO TEMPORÁRIO (FOT), INSTITUÍDO PELA LEI 8.645/2019, E A REPETIÇÃO DE VALORES, NA VIA ADMINISTRATIVA, PAGOS A TAL TÍTULO.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADA.

Mandado de segurança objetivando a abstenção do depósito ao FOT.

Lei Estadual nº 8645/2019, que o instituiu, condicionando a fruição de benefícios e incentivos fiscais já concedidos ao depósito do percentual de 10% aplicado sobre a diferença entre o valor do ICMS calculado, com ou sem a fruição de benefício ou incentivo fiscal, o que não caracteriza a criação de novo tributo, pois a obrigação já se mostrava vigente desde a edição da Lei nº 7.428/16. r ADI ajuizada sobre o tema, a qual foi recentemente julgada, e fixada a seguinte Tese: São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado .

Isonomia e anterioridade anual não violadas.

Acerto da sentença denegatória da segurança.

Recurso desprovido. (0217964-48.2022.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

RICARDO COUTO DE CASTRO - Julgamento: 25/01/2024 - QUARTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 7ª CÂMARA) Apelação cível.

Mandado de segurança direcionamento ao questionamento da legalidade da obrigatoriedade de depósitos dos valores referentes ao Fundo Orçamentário Estadual (FOT).

Decisão recorrida que, embora concisa, encontra-se suficientemente fundamentada, na forma do artigo 93, IX da Constituição Federal, permitindo à parte interessada a exata compreensão dos motivos que lhe são contrários.

Nada impede, além disso, que a matéria seja revisada nesta seara recursal, não havendo qualquer nulidade a ser sanada.

Matéria apreciada pelo STF na ADI n.º 5635, que envolveu discussão sobre a constitucionalidade da Lei nº 8.645/2019, sendo fixado o entendimento de que são constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal ¿ FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário ¿ FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.

Uma vez declarada a constitucionalidade da norma, há de se prestigiar o fundamento legal da cobrança do fundo objeto da controvérsia, ancorado igualmente no Convênio CONFAZ nº 42/2016, sendo certo que a obrigação do depósito de 10% (dez por cento) da diferença entre os valores do ICMS calculado com e sem a utilização do benefício fiscal, não configura novo tributo.

Ausência de qualquer violação da cobrança ao artigo 178 do CTN, ou ao artigo 2º, §1º, III da Lei Complementar nº159/2017.

Inexistência de qualquer afronta ao princípio da não cumulatividade.

Precedentes desta Corte Estadual.

Apelo improvido. r (0038763-67.2020.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

CELSO LUIZ DE MATOS PERES - Julgamento: 24/01/2024 - SEGUNDA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 10ª CÂMARA) Por todo o exposto, em razão do acolhimento dos embargos de declaração opostos, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO SUBSIDIÁRIO, solucionando o mérito da causa na forma do artigo 487, inc.

I, do CPC.

Mantida a sucumbência, nas custas e honorários como posto na sentença de fls. 742/745.

Intimem-se as partes.

Havendo recurso de apelação contra o presente julgado, certifique-se nos autos quanto à tempestividade e preparo.

Intime-se o apelado para apresentar contrarrazões na forma do art. 1.010, §1°, CPC.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação deste e, devidamente certificado nos autos, remetam-se os autos ao E.

Tribunal de Justiça na forma do art. 1.010, §3°, CPC.

Caso nas contrarrazões haja pedido de reforma de decisão que não pode ser objeto de agravo de instrumento, proceda-se na forma do art. 1.009, § 2° do CPC.