TJRJ - 0824085-09.2023.8.19.0001

*** CAPITAL CONSELHO RECURSAL DOS JECS E JECRIMS *** ------------------------- SÚMULA DE JULGAMENTO ------------------------- Segunda Turma Recursal Fazendária Av.

Erasmo Braga, 115 - sala 216, Lamina I, D Castelo - Rio de Janeiro - RECURSO INOMINADO 0824085-09.2023.8.19.0001 Assunto: Regime Previdenciário / Regime Estatutário / Servidor Público Civil / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO Origem: CAPITAL I JUI ESP FAZENDA PUBLICA Ação: 0824085-09.2023.8.19.0001 Protocolo: 8818/2025.00045747 RECTE: LILIAN SILVA MAYER ADVOGADO: CARLOS ALBERTO DO NASCIMENTO PALADINO OAB/RJ-207355 RECORRIDO: FUNDO ESPECIAL DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO ADVOGADO: PROCURADOR DO MUNICÍPIO OAB/TJ-000009 Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA TEXTO: Acordam os Juízes que integram a Segunda Turma Recursal Fazendária, por unanimidade, em conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter a sentença por seus próprios fundamentos, por entender que 1) de fato há distinção da questão tratada na demanda e o Tema 163 do STF , oriundo do RE nº 593.068, com repercussão geral, no qual restou decidido que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público; 2) a Lei Municipal n. 5.620/2013, criou nova gratificação aos agentes auxiliares de creche, denominada Gratificação por Desempenho ¿ GDAC, no percentual de 75% do vencimento da categoria, in verbis: Art. 1º Fica criada a Gratificação por Desempenho ¿ GDAC para os ocupantes da categoria funcional de Agente Auxiliar de Creche, criada pela Lei nº 3.985, de 8 de abril de 2005, que preencham as seguintes condições: I - possuir formação mínima de nível médio, modalidade normal ou outra formação de nível superior que o habilite a atuar na modalidade educação infantil; II - prévia aprovação e certificação do servidor em cursos de capacitação oferecidos pela Secretaria Municipal de Educação; III - permanência do servidor em unidade escolar da Rede Pública Municipal de Ensino no efetivo exercício das atribuições afetas à categoria funcional. § 1º O vencimento dos ocupantes da categoria funcional de Agente Auxiliar de Creche que preencham as condições previstas neste artigo passa a ser o constante no Anexo desta Lei de acordo com o posicionamento do tempo de serviço do servidor. § 2º A Gratificação de que trata o ¿caput¿ deste artigo será no percentual de setenta e cinco por cento sobre o valor do vencimento constante no Anexo, excluídas quaisquer outras parcelas, ainda que percebidas a título de complemento vencimental ou de direito pessoal. § 3º Nos casos de descumprimento da condição prevista no inciso III do ¿caput¿ deste artigo, cessará de imediato o direito à percepção da GDAC, que será restabelecido quando findo o motivo da suspensão de seu pagamento; 3) contudo, na Representação de Inconstitucionalidade nº 0030921-10.2018.8.19.0000[i], ficou reconhecida a inconstitucionalidade da expressão ¿Formação de Nível Fundamental Completo¿, contida no Anexo I da Lei nº 3.985/2005; da expressão ¿com? escolaridade de ensino Fundamental completo¿, contida no artigo 9º da Lei nº 5.623/2013; da expressão ¿formação mínima de nível médio, modalidade normal ou outra¿, contida no inciso I, do artigo 1º, da Lei Municipal 5.620/2013 e, por arrastamento, da expressão ¿de Nível Médio modalidade normal ou outra¿ contida no caput, do artigo 2º, do Decerto nº 38.726/2014, todos do Município do Rio de Janeiro.

Inconstitucionalidade formal e material.

O Município só pode legislar sobre a matéria de forma completar e de modo a adequar às exigências do interesse local, organizando seu sistema de ensino, observando os limites estabelecidos na lei geral, de natureza nacional ¿ Lei nº 9.394/96 (LDB).

A exigência de escolaridade de ensino fundamental completo para o cargo de Agente de Educação Infantil representa diretriz sobre a educação e extrapola dos limites da competência atribuída pelos artigos 74, caput e inciso IX, e 358, incisos II e VI, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e, por via reflexa, ao disposto nos artigos 22, inciso XXIV, e 24, inciso IX, ambos da Constituição da República.

Inconstitucionalidade material ao prevê escolaridade distinta da exigida na LDB, além de representar verdadeira ascensão.

Violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal, de reprodução obrigatória no inciso II, do artigo 77, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e a Súmula Vinculante nº 43.

Atribuição de interpretação normativa de modo a registrar que a qualificação mínima para a ocupação do cargo de agente de educação infantil é o ensino médio completo, na modalidade normal.

Inequívoca a relação de interdependência entre a Lei nº 5.620/2013 - norma considerada principal - e do Decreto nº 38.726/2014-norma considerada consequente, já que este regulamenta àquela.

Inconstitucionalidade por arrastamento, da expressão ¿de Nível Médio modalidade normal ou outra¿ contida no caput, do artigo 2º, do Decreto nº 38.726/2014.

A inconstitucionalidade ora declarada com efeitos ex tunc não importa em restituição do excesso recebido de boa-fé pelos servidores até a data da publicação deste acórdão, o que se ressalva em atenção aos princípios da proteção da confiança e da irrepetibilidade de verba de natureza alimentar.

Representação de Inconstitucionalidade que se acolhe, com eficácia ex tunc e efeitos erga omnes, com a ressalva de que não importará na restituição do excesso percebido de boa-fé pelos servidores, até a data da publicação deste acórdão.; 4) em sede de Embargos de Declaração[ii] na mesma Representação, o Tribunal esclareceu que o acórdão não desfez o vínculo dos servidores com a Administração Pública Municipal.

Não se determinou a extinção dos cargos de Agente Auxiliar de Creche ou de Agente de Educação Infantil.

Quem prestou concurso legitimamente, de boa-fé, não pode ser prejudicado.

Quanto a isso não resta dúvida.

Apenas se reconheceu a inconstitucionalidade do reenquadramento feito pelas normas impugnadas e a gratificação por desempenho ¿ GDAC, por não fazer sentido a escolaridade exigida, por lei, para determinada função servir como fundamento para concessão de gratificação por desempenho da mesma função.

Servidores que possuíam ensino médio completo quando prestaram o concurso para o cargo de Agente de Educação Infantil preencheram o requisito de escolaridade.

Continuarão exercendo suas funções normalmente, sem, contudo, fazerem jus a gratificação de desempenho ¿ GDAC, instituída pelo artigo 2º, do Decreto nº 38.276 de 29 de janeiro de 2014 e artigo 1º, inciso I, da Lei nº 5.620 de 20 de setembro de 2013.

Os servidores que não tinham ensino médio completo e foram reenquadrados como Agente de Educação Infantil, devem permanecer sob a rubrica Agente Auxiliar de Creche, nos termos originalmente criados pela lei nº 3.985/2005, que exigia apenas o fundamental completo.

Os servidores que não tinham ensino médio completo, prestaram concurso e foram aprovados nos termos exigidos no edital para o cargo de Agente de Educação Infantil.

A solução para tais servidores seria permanecerem num quadro em extinção ou sob a rubrica Agente Auxiliar de Creche.

Cabe a Administração Municipal decidir a questão, e não ao Poder Judiciário. 5) considerando que o Órgão Especial atribuiu EFEITOS EX TUNC AO ACOLHIMENTO DA REPRESENTAÇÃO, TEM-SE POR INCONSTITUCIONAL A GRATIFICAÇÃO DESDE SUA CRIAÇÃO; desta arte, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM REPETIÇÃO DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS IMPLEMENTADOS SOBRE A GDAC, BENEFÍCIO INCONSTITUCIONAL PAGO AOS SERVIDORES, O QUE REFLETIRIA ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, POIS EQUIVALERIA A MANTER PARCELA DE UM BENEFÍCIO ILICITAMENTE RECEBIDO; NÃO FOSSE A NATUREZA ALIMENTAR DA VERBA, SERIA A AUTORA DEVEDORA DO MUNICÍPIO, E NÃO CREDORA; a despeito da inconstitucionalidade reconhecida, o OE consignou que OS VALORES RECEBIDOS PELOS SERVIDORES DE BOA-FÉ NÃO DEVERIAM SER RESTITUÍDOS DIANTE DOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA E DA IRREPETIBILIDADE DE VERBAS DE NATUREZA ALIMENTAR, MODULANDO OS EFEITOS PARA NÃO ATINGIR VERBA ALIMENTAR JÁ PAGA AO SERVIDOR, MAS ISSO NÃO SIGNIFICA IMPOR AO RECORRIDO UM NOVO PAGAMENTO DECORRENTE DE ALGO QUE JÁ NÃO DEVERIA TER SIDO PAGO;? 6) por fim, para afastar de vez a semelhança com o Tema 163 do STF, há que se observar que as verbas não são incorporáveis em razão de sua transitoriedade, mas em razão de sua efetiva ilegalidade ( inconstitucionalidade ), razão pela qual foram suprimidas; CORRETA, PORTANTO A SENTENÇA QUE JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO; tendo sido