TJRJ - 0887427-57.2024.8.19.0001

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca da Capital 4ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital Palácio da Justiça, Avenida Erasmo Braga 115, Centro, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: SENTENÇA Trata-se de ação condenatória de obrigação de fazer c/c restituição de valores, tendo por objeto o desconto no pagamento da sua pensão do valor referente à Pensão Especial.

Alega que é pensionista do ex-servidor, PM, CHRISTIAN VINICIO DA SILVA, falecido em 01/05/1992, por ato de serviço.

Que em razão das circunstâncias do óbito passou a perceber a denominada PENSÃO ESPECIAL.

Não obstante os réus vem procedendo descontos na referida pensão em violação ao Decreto Estadual 3.044/80.

Sustenta que a natureza da pensão especial é indenizatória e não previdenciária.

Que a pensão especial tem fundamento no art. 26A da Lei 5260/08, estabelecendo o Decreto 46.400/18, que regulamentou o referido dispositivo legal estabeleceu que o adicional deve ser pago no percentual de 100%.

Por tudo, requer:seja julgada a ação integralmente PROCEDENTE, condenando o Réu a CANCELAR os descontos, abatimentos realizados na Pensão Especial a título de Pensão Previdenciária (“4030 -Abatimento Pensão Previdenciária”), a fim de que a Pensão Especial corresponda a 100% (cem por cento), sob pena de multa a ser arbitrada por V.

Exa., bem como as medidas necessárias para o efetivo cumprimento.

CONDENAR o réu a PAGAR OS VALORES correspondentes às parcelas VENCIDAS, respeitando o quinquênio legal, bem como as parcelas VINCENDAS, referente aos indevidos abatimentos (“4030 - Abatimento Pensão Previdenciária”) realizados na Pensão Especial, até a efetiva cessação, a ser apurado em liquidação, cumprimento de sentença, com acréscimo de juros de mora e correção monetária, desde cada abatimento indevido, nos termos das teses fixadas nos temas nº 810 do STF e nº 905 do STJ, bem como EC nº 113/2021.

Requer ainda a condenação do Réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios com fulcro no Art. 85 § 3º do CPC, sobre o valor global da condenação.

A inicial veio instruída com documentos.

Emenda à inicial - id. 129702967.

Decisão recebendo a emenda, concedendo a JG, a prioridade e indeferindo o pedido de tutela de urgência - id. 102543823.

Contestação, id. 135469286, sustentando em preliminar, a ilegitimidade da RIOPREVIDÊNCIA.

No mérito, alega que não há que se falar em aplicação ao caso do art. 26A da Lei 5.260/08, isto porque o benefício lhe foi instituído conforme a lei em vigor ao tempo do óbito, no caso a Lei 2.153/72, cujo art. 4o determina a compensação entre as pensões previdenciária e especial.

Que decisão proferida nos autos do processo 0170041-31.2019.8.19.0001, foi declarada a Inconstitucionalidade do art. 26-A da Lei 5.260/08, por violação aos termos do art. 40, § 2o da CRFB.

Que o próprio STF já se posicionou em casos similares ao presente (cumulação de pensão especial e previdenciária de policiais civis no Estado do Rio de Janeiro).

Ainda que o presente caso verse sobre a cumulação de pensão especial e previdenciária de policiais militares, há que se destacar que também em tais casos há violação ao artigo 40, §§ 2º, 7º e 8º, da CFRB (REA 924.412 RJ; RE 833187; RE 520.982).

Sustenta a vigência do art. 4o da Lei 2.153/1972, pugnando pela improcedência dos pedidos.

Por eventualidade, indica a forma de incidência de correção monetária, juros e honorários sucumbenciais.

Certidão quanto a não apresentação de réplica - id. 149364655.

MP sem interesse - id. 149566143. É O RELATÓRIO, DECIDO: Trata-se de ação condenatória de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência para que os réus suspendam e se abstenham de efetuar o desconto no pagamento da sua pensão do valor referente à Pensão Especial.

A preliminar de ilegitimidade passiva do RIOPREVIDÊNCIAnão merece acolhimento.

No que pese o responsável pelo desconto ser o Estado, ente federativo, a parcela descontada é a referente à pensão previdenciária.

Assim, como forma de evitar alegação de “limites da coisa julgada”, a autarquia também deve integrar o polo passivo.

Insurge-se a autora contra o desconto iniciado pelos réus, relativo ao pagamento da denominada "Pensão Especial", arguindo a decadência para a revisão do ato ilegal.

A Pensão Especial é instituto incompatível com a CR/88, pois inadmissível a existência de benefícios outros que não aqueles previstos para o regime geral, por seu turno, a norma constitucional veda a percepção cumulativa de proventos, e consequentemente de pensões, que não em decorrência de aposentadoria/pensão de cargos constitucionalmente acumuláveis.

In verbis: A inconstitucionalidade da pensão especial é flagrante, violando ao menos dois dispositivos constitucionais.

Vejamos: "Art. 37. (...) § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrente do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração".

Igualmente verifica-se a violação da norma constitucional, por representar o pagamento da pensão especial em valor superior àquele pago ao servidor em atividade.

In verbis: "Art. 40. (...) §2o.

Os proventos de aposentadoria e PENSÕES, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão".

Nesse sentido: "ADMINISTRATIVO.PROCESSUALCIVIL.AÇÃOCIVIL PÚBLICA.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

PROVIMENTO DE PESSOAS EM CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO APÓS 1988.ASSEMBLEIALEGISLATIVADO ESTADO.ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE A PRESCRIÇÃO, COM APOIO NO ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932.

INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE.PRECEDENTESDOSTF.RETORNODOSAUTOSPARAA PRIMEIRA INSTÂNCIA.

REsp 1.310.857/RN, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/12/2014.)STF, RE 216443, relator p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe-026.

A sua natureza jurídica compreendida por parte da jurisprudência deste TJRJ, como indenizatório pode sugerir a possibilidade de cumulação.

Não obstante, divirjo desta orientação, pois, criada em modificação à redação do art. 26 da Lei Previdenciária do Estado do Rio de Janeiro, isto é, Lei n. 5260/08.

Sendo assim, sua natureza jurídica é, de fato, um complemento público de benefícios previdenciários.

Na hipótese, com mais razão, deve ser reconhecida a sua natureza PREVIDENCIÁRIA, pois Portanto, reafirma-se que a pensão em questão tem natureza previdenciária, em razão da redação implementada pela Lei Estadual 7628/2017, que alterou a já referida lei previdenciária estadual.

Após a declaração de inconstitucionalidade do referido art. 26-A da Lei 5.260/08, a jurisprudência deste TJRJ modificou para concluir pela inexistência do direito à integralidade invocada na demanda.

Assim, os arestos: 0052312-11.2024.8.19.0000- AGRAVO DE INSTRUMENTO Des(a).

GEÓRGIA DE CARVALHO LIMA - Julgamento: 26/09/2024 - SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Agravo de Instrumento.

Decisão que deferiu a tutela de urgência, para o fim de determinar que os réus se abstenham de efetuar descontosno benefício recebido pela autora, a título de Abatimento PensãoPrevidenciária .

Inconformismo dos demandados.

Preliminar de nulidade, por ausência de fundamentação, que se rejeita, uma vez que o Magistrado a quo expôs de forma clara o motivo pelo qual restaram presentes os requisitos para a concessão da liminar.

Lei Estadual n.º 2.153, de 30 de novembro de 1972, que assegurou aos beneficiários de integrante da polícia militar, falecido em consequência do serviço, a pensãoespecial, com abatimento das importâncias percebidas daquela por morte.

Lei n.º 5.260, de 11 de junho de 2008, alterada pela Lei n.º 7.268, de 09 de junho de 2017, que acrescentou o artigo 26-A, que manteve o aludido benefício.

Decreto Estadual n.º 46.400, de 17 de agosto de 2018, que reiterou que o adicional deve ser pago no percentual de 100% (cem por cento).

Contudo, o artigo 26-A da Lei 5.260/08 teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especialdesta Corte, com eficácia ex tunc e inter partes, na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0170041-31.2019.8.19.0001, modulando-se os efeitos para consignar a inexigibilidade da restituição dos valores recebidos pelos beneficiários até a data da publicação do acórdão em 28 de setembro de 2022.

Ausência de amparo legal para o recebimento de duas pensõessem o descontoprevisto na Lei n.º 2.153/72.

Precedentes desta Colenda Câmara.

Reforma do decisum, com fulcro na Súmula 59 deste Tribunal de Justiça.

Recurso ao qual se dá provimento, para o fim de indeferir a tutela de urgência. 0927847-41.2023.8.19.0001- APELAÇÃO Des(a).

JDS MARIA AGLAE TEDESCO VILARDO - Julgamento: 19/09/2024 - QUARTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 7ª CÂMARA CÍVEL) APELAÇÃO CÍVEL.

Pensãoespeciale pensãoprevidenciária.

Pretensão de suspensão de descontoefetuado, sob a rubrica "Abatimento de PensãoPrevidenciária".

Sentença de parcial procedência.

Apelo dos réus.

O Órgão Especialdeste Tribunal, no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade 0170041-31.2019.8.19.0001, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 26-A da Lei 5.260/08, que fundamentava o pedido autoral.

Abatimento na pensãoespecial, que deve ser mantido, em razão da previsão do artigo 4º da Lei 2.153/72, por existir cumulação de benefícios, que é o motivo para que haja o abatimento obrigatório da lei de regência.

Precedentes deste TJRJ.

Sentença reformada.

DADO PROVIMENTO AO RECURSO. 0883829-32.2023.8.19.0001- APELAÇÃO Des(a).

ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH - Julgamento: 24/09/2024 - SEXTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 21ª CÂMARA CÍVEL) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO DE PENSÃOESPECIALE PENSÃOPREVIDENCIÁRIA SEM ABATIMENTO UMA DA OUTRA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, COM A DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS DESCONTOSRELATIVOS À PENSÃOPREVIDENCIÁRIA NA PENSÃOESPECIAL.

IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS.

Benefício previsto na Lei nº 2.153/72, em virtude de o falecimento do policial ter ocorrido por acidente em serviço (pensãoespecialmilitar).

Lei Estadual nº 7.628/2017 que acrescentou o artigo 26-A à Lei Estadual nº 5.260/2008, tendo a jurisprudência desta Corte de justiça firmado, inicialmente, o entendimento no sentido de ser possível a cumulação das pensõesprevidenciária e especialmilitar sem abatimento de valor.

Contudo, o referido artigo foi revogado pela Lei nº 9.537/2021 e ainda declarado inconstitucional em 19.09.2022, por ocasião do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170041-31.2019.8.19.0001.

Impossibilidade de manutenção da sentença, diante do efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade.

Apesar da permissão de cumulação das pensões, a Lei nº 2.153/1972, instituidora da pensãoespecial, também previu em seu art. 4º, o abatimento dos valores percebidos a título de outras pensõespagas, à época, pelo IPEG.

Sentença que se reforma para julgar improcedente a pretensão autoral.

Inversão do ônus da sucumbência.

Precedentes desta corte.

RECURSO PROVIDO. 0951689-50.2023.8.19.0001- APELAÇÃO Des(a).

FLÁVIA ROMANO DE REZENDE - Julgamento: 19/09/2024 - OITAVA CAMARA DE DIREITO PUBLICO Ementa: Previdenciário.

Obrigação de fazer.

Apelante que é pensionista de ex-policial militar, morto em serviço, recebendo pensãoprevidenciária e especialdesde 1995.

Ação em que pretende o recebimento integral da pensãoespecial, com base no artigo 26-A da Lei 5.260/2008, declarado inconstitucional pelo E. Órgão Especialdeste Tribunal, que através do Incidente 0170041-31.2019.8.19.0001, reconheceu a existência de vício formal de iniciativa da norma que alterou referido dispositivo - Lei nº 7.628/2017.

Inexistência de amparo legal para o recebimento das pensõesque ultrapassariam os ganhos do ex-servidor se este estivesse em atividade.

Descontoexpressamente previsto no artigo 4º da Lei 2.153/72.

Sentença de improcedência mantida.

Posicionamento das Câmaras de Direito Público no mesmo sentido.

Recurso Desprovido.

Confirmando a correção do atual entendimento da jurisprudência deste TJRJ, está o Tema 162 do STF.

TEMA 162 162 | RE 584388 Acórdão | É inconstitucional a percepção cumulativa de duas pensões estatutárias pela morte de servidor aposentado que reingressara no serviço público, por meio de concurso, antes da edição da EC 20/1998 e falecera após o seu advento. | Vale destacar ainda, que o fundamento legal invocado pela parte autora, não subsiste, porque o art. 26 A da Lei 5260/08 foi REVOGADO pela Lei 9537/2021, além de ter sido declarado inconstitucional nos autos do processo 0170041-31.2019.8.19.0001, na decisão de Arguição de Inconstitucionalidade. " * Art. 26-A Será pago adicional de 100% (cem por cento) aos benefícios da pensão por morte, observando-se os limites constitucionais sobre o total, quando o óbito decorrer no exercício das funções para os beneficiários dos segurados das seguintes carreiras: I – Policiais Civis; * II – Policiais Militares ; * Inciso revogado pelo § 2º do art. 26 da Lei 9537/2021".

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal vem negando o invocado direito da parte autora.

Transcrevo: “Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que possui a seguinte ementa (fl. 1, Vol. 13): AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

PENSÃO ESPECIAL.

ARTIGO 28 DO DECRETO-LEI 218/75, COMBINADO COM OS ARTIGOS 37 E 62, V, TODOS DO DECRETO 3044/80.

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PENSÃO ESPECIAL COM A PREVIDENCIÁRIA, HAJA VISTA POSSUÍREM NATUREZAS DIVERSAS, A PRIMEIRA INDENIZATÓRIA, A SEGUNDA PREVIDENCIÁRIA.

INAPLICABILIDADE DO DECRETO 2.479/70, HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA QUE REGE A SITUAÇÃO ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS.

RECURSO IMPROVIDO.

No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, o recorrente sustenta, em síntese, que o julgado ofendeu os artigos 5º, LV, 93, IX, e 40, §§ 2º e 7º, da Constituição Federal.

A decisão agravada tem por fundamento a incidência do óbice da Súmula 280/STF.

No agravo, a parte agravante sustenta, em síntese, que há violação direta à Carta Magna.

No mais, repisa as alegações de mérito do recurso extraordinário. É o relatório.

Decido.

Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.

O recurso merece provimento, senão vejamos.

O Tribunal de origem divergiu do entendimento firmado por esta Corte no sentido de que é indevida a acumulação de pensão previdenciária e pensão especial, salvo nas hipóteses previstas na Constituição Federal.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

PENSÃO ESPECIAL.

ARTIGO 28 DO DECRETO-LEI 218/75, COMBINADO COM OS ARTIGOS 37 E 62, V, TODOS DO DECRETO 3044/80.

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PENSÃO ESPECIAL COM A PREVIDENCIÁRIA, HAJA VISTA POSSUÍREM NATUREZAS DIVERSAS, A PRIMEIRA INDENIZATÓRIA, A SEGUNDA PREVIDENCIÁRIA.

INAPLICABILIDADE DO DECRETO 2.479/70, HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA QUE REGE A SITUAÇÃO ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS.

RECURSO IMPROVIDO. (AI 721.354- AgR, Rel.

Min.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 9/2/2011) No mesmo sentido, analisando questões análogas a dos autos, as seguintes decisões monocráticas, transitado em julgado, ARE 1.012.755, Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI, DJe de 01/02/2017; e RE 833.187, Rel.

Min.

LUIZ FUX, DJe de 04/11/2016, esta última com a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

MORTE EM SERVIÇO.

CUMULAÇÃO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA COM PENSÃO INDENIZATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

LIMITAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 40, §§ 2º, 7º E 8º, DA CF/88.

RECURSO PROVIDO.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º e 2º, do Regimento Interno do Supre Há ainda que se destacar a UTILIZAÇÃO DA MESMA CAUSA PARA DOIS BENEFÍCIOS, isto é, por força da Lei Estadual 443/80, arts. 104 e 106, o Policial Militar falecido em serviço JÁ SE BENEFICIA DA PROMOÇÃO POST MORTEN.

In verbis: Art. 106- O policial-militar da ativa, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes do inciso I do art. 104, será reformado com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir na ativa.

Destaco que a questão NÃO É NOVA, e foi enfrenta em relação à pensão especial destinada aos magistrados, membros do MP, Fiscais de Renda e Delegados, por força da LC 69/90.

Sobre o tema, compreendeu a jurisprudência pela inconstitucionalidade da lei que previu a pensão especial, sendo devidas apenas as contribuições vertidas para o custeio da pensão especial.

DES.

JOAO CARLOS GUIMARAES - Julgamento: 19/02/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL “E M E N T A PREVIDÊNCIA PÚBLICA.

FISCAL DE RENDA.

PENSÃOESPECIALINSTITUÍDA POR LEICOMPLEMENTARESTADUAL Nº 69/90, REVOGADA PELA LEIORDINÁRIA ESTADUAL Nº 3.189/99.

HABILITAÇÃO DE BENEFICIÁRIA DE SERVIDOR FALECIDO QUATRO ANOS APÓS À SUPRESSÃO DA PENSÃO.DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 118 E 119, DA LEI69/90 PELO ÓRGÃO ESPECIALDO E.

TJ/RJ.

EFEITOS EX NUNC.

PRESERVAÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO DOS PENSIONAMENTOS QUE JÁ VINHAM SENDO PAGOS ANTES DA REVOGAÇÃO DA LEICOMPLEMENTARNº 69/90.

DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS PELO EX-SERVIDOR PARA FORMAÇÃO DO FUNDO DE RESERVA, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.

DANO MORAL.

INOCORRÊNCIA.

RECURSOS CONHECIDOS, PARCIALMENTE PROVIDO O DO RÉU E DESPROVIDO O DA AUTORA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO”.

DES.

OTAVIO RODRIGUES - Julgamento: 28/11/2007 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL “Ação de procedimento comum ordinário onde a companheira de fiscal de rendas falecido objetiva o recebimento de pensãode ex-servidor.

Sentença julgando improcedente o pedido.

Recurso de Apelação Cível.

M A N U T E N Ç Ã O, pois fundamentou o seu pedido na Leinº 7.301/73, bem como na LeiComplementarnº 69/90 que, em seu art. 118, estendeu à categoria dos Fiscais de Rendas o regime especialprevisto no Diploma antes citado.

Ocorre que os arts. 118 e 119 da LeiComplementartiveram sua inconstitucionalidade declarada pelo E. Órgão Especialdo TJ/RJ, como se vê da Argüição nº 7/98, julgada em 31/03/99, tornando inaplicável para a autora o benefício pleiteado.

Pareceres do MP nesse sentido.

D E S P R O V I M E N T O D O R E C U R S O”.

Sendo assim, forçoso concluir que a pensão especial tem natureza igualmente previdenciária, não foi recepcionada pela CR, preservando-se o ato jurídico perfeito conforme resultante da aplicação da lei em vigor ao tempo do óbito, a qual DETERMINA a realização de desconto, e, por força da hierarquia das normas NÃO PODE SER REVOGADA por DECRETO.

Concluo, pois, que não há qualquer direito subjetivo da parte autora à não compensação dos benefícios, como determinado por lei.

Por fim, não há que se falar em decadência para a Administração, a uma por ter procedido aos descontos, e, a duas face a violação ao texto da CR, compreendo, data venia, que mesmo o decurso do prazo, ainda que significativo, não dá origem a qualquer direito, aplicando-se analogicamente o raciocínio da imprescritibilidade do dano ao erário para os danos à Administração Pública (art. 37, § 4o CR e Lei 8429/92), cf. entendimento do STF. "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa (RE 852.475)".

Nesse sentido, há que se compreender que o suposto direito da autora não se convalida pelo tempo, vez que fere o próprio texto constitucional, não havendo que se falar em direito subjetivo ao recebimento de dupla pensão.

A respeito, a pacífica orientação do STF, quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico. 0024 RE 563708 Acórdão I - O art. 37, XIV, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional19/98, é autoaplicável; II - Não há direito adquirido a regime jurídico, notadamente à forma de composição da remuneração de servidores públicos, observada a garantia da irredutibilidade de vencimentos.

Por todo o exposto, há que se concluir que a parte autora não possui direito adquirido fundado em lei inconstitucional, concluindo pela legalidade dos descontos procedidos, impondo-se a improcedência do pedido.

ISTO POSTO, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a condição suspensiva do art. 98, § 3o do CPC.

PI Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.