TJRJ - 0044982-62.2021.8.19.0001

Trata-se de mandado de segurança impetrado por CIENLABOR INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra ato do SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA E PLANEJAMENTO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, autoridades vinculadas à Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro ( SEFAZ/RJ ).

Narra o autor, na exordial, em apertada síntese, que é pessoa jurídica dedicada ao Comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso hospitalares e laboratoriais.

Alega que fornece produtos para consumidores finais domiciliados no Rio de Janeiro, havendo a incidência do ICMS - Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL), recolhido para os cofres públicos do DF, tendo em vista o disposto na Emenda Constitucional 87/2015 (EC 87/15), no Convênio ICMS 93/2015.

Todavia, aduz que a exigência do ICMS-DIFAL é indevida, pois não existe Lei Complementar Nacional (nem lei Estadual) que autorize essa exigência, o que violaria o disposto nos artigos 146, I, III, alínea a , e 155, §2º, XII, alíneas a , c , d e i , da Constituição Federal.

Pugna pela concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores domiciliados no Rio de Janeiro, já ocorridas e futuras ou alternativamente, a autorização para a realizar o depósito em juízo, nos termos do art 151, II do CTN com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

No mérito, requer seja reconhecido o direito de não ser compelida ao pagamento do ICMS-DIFAL em razão do fornecimento de produtos para consumidores finais domiciliados no Rio de Janeiro, por ofensa aos artigos 146, inc.

III, a e 155, § 2º, inc.

XII, i , da CF/88, tendo em vista a inexistência de Lei Complementar para regular exigência do ICMS-DIFAL.

Pugna por deixar de recolher o ICMS-DIFAL e obrigações acessórias, para o Rio de Janeiro, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Rio de Janeiro, já realizadas e futuras, enquanto não estiver vigente (válida e eficaz) lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015, bem como a declaração do direito da impetrante a compensar os valores indevidamente pagos.

A inicial veio acompanhada dos documentos constantes às fls. 12-28.

Decisão de declínio de competência à fl. 30. À fl. 62 foi determinada a emenda à inicial para a adequação do valor da causa.

Emenda à inicial às fls. 67-70.

Decisão que deferiu a liminar pleiteada e determinou a suspensão da exigibilidade do DIFAL de ICMS ao Estado do Rio de Janeiro sobre as operações realizadas pela Impetrante, devidos nos períodos vencidos e vincendos, com fulcro no artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional às fls. 79-80.

Embargos de declaração opostos pelo impetrante às fls. 82-88.

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio de Janeiro às fls. 105-106.

Impugnação apresentada pelo Estado do Rio de Janeiro às fls. 108-114, aduzindo que a impetrante não está abrangida pelos efeitos da decisão do Supremo.

Decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos às fls. 145.

Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Rio de Janeiro às fls. 155-170.

Acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio de Janeiro e cassou a decisão impugnada às fls. 195-198.

Parecer do Ministério Público opinando pela denegação da segurança, considerando que o STF decidiu modular os efeitos do julgado, permitindo a cobrança da alíquota diferencial nos termos já praticados, sem Lei Complementar, até o final de 2021.

Assevera que, diante da modulação dos efeitos, verifica-se a inexistência de interesse processual, tendo em vista que a constitucionalidade da cobrança quanto ao ano de 2021 e períodos anteriores foi expressamente assentada no referido precedente de observância obrigatória, fulminando eventual direito líquido e certo a ser declarado.

Além disso, conclui que não seria possível reconhecer o direito à compensação em sede de mandado de segurança, inexistindo lei que a autorize expressamente.

Ainda que o pleito encontrasse suporte legal e estivesse abarcado pelos efeitos da modulação, o Impetrante precisaria ter movido outra espécie acionária que não esta, já que a certificação dos valores a restituir não é trivial (fls. 216-217).

Decisão que determinou que o impetrante informasse o valor devido de DIFAL entre os meses de janeiro a maio de 2021 à fl. 220.

Petição do impetrante à fl. 222 apresentando planilha dos valores. É o relatório.

Decido.

O processo está pronto para julgamento, tendo em vista que a questão a ser decidida é meramente de direito, não havendo a necessidade da produção de outras provas além das já existentes nos autos.

Como se sabe, o mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, regulado pela Lei nº 12.016/2009, visa assegurar direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Exige, para sua impetração, prova pré-constituída dos fatos alegados como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, mostrando-se a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental.

Assim, é inadequada a ação mandamental se, de plano, não houver a demonstração do suposto direito líquido e certo indicado na inicial.

Em síntese, pretende o impetrante que seja reconhecido o direito de não recolher o ICMS-DIFAL, em razão da ausência de lei complementar.

Quanto à sistemática do ICMS-DIFAL, cumpre salientar que se trata de um mecanismo utilizado para equilibrar a arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) entre os estados brasileiros.

Ele se aplica principalmente nas operações interestaduais, ou seja, quando uma mercadoria é vendida de um estado para outro.

A ideia central do DIFAL é garantir que o estado de destino da mercadoria receba uma parte do ICMS, já que, sem esse mecanismo, o imposto seria recolhido apenas no estado de origem.

Nota-se que o mecanismo se encontra previsto no artigo 155, §2º, VII e VIII, da CRFB/88.

Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Em 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cobrança do DIFAL em operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS só poderia ser feita após a edição de uma lei complementar, o que ocasionou a expectativa de direito do impetrante.

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. É necessária a edição de lei complementar, disciplinando a EC 87/2015, para que os estados-membros e o Distrito Federal (DF), na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar Diferencial de Alíquota do ICMS(Difal) na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do Imposto.

São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).

STF.

Plenário.

RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral - Tema 1093) (Info 1007).

Todavia, no julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1.287.019/DF, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos para que a decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.

Observe-se, por oportuno, o seguinte comentário de Ricardo Alexandre, Na prática, a decisão da Suprema Corte deu ao Congresso Nacional o prazo de até o final do ano de 2021 para editar a lei complementar reclamada pela Constituição, de forma a garantir a continuidade da cobrança do Difal. (...) (ALEXANDRE, Ricardo.

Direito Tributário, 19ª ed., ver., atual. e ampl. - São Paulo: Editora JusPODIVM, 2025. p. 813).

Há de se salientar, ainda, que na modulação de efeitos, no julgamento da ADI 5469, o STF fixou o entendimento de que somente as ações distribuídas antes do julgamento não estariam sujeitas à modulação dos efeitos, senão vejamos: EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar - e não a convênio interestadual - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional -, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Assim, constata-se que o presente mandamus foi impetrado em 19/03/2021 e a ressalva da eficácia da decisão do STF não atinge o presente feito, devendo, portanto, serem consideradas regulares as cobranças realizadas no ano de 2021 e em períodos anteriores.

Tal posicionamento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal: EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL).

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

TEMA N. 1.093/RG E ADI 5.469.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

OBSERVÂNCIA. 1.

No julgamento do RE 1.287.019, paradigma do Tema n. 1.093/RG, o Plenário do Supremo consignou a necessidade de prévia edição de lei complementar para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do tributo. 2.

Conforme modulação de efeitos estabelecida no julgamento da ADI 5.469, as ações ajuizadas até 24 de fevereiro de 2021 foram ressalvadas da eficácia prospectiva da declaração de inexigibilidade do Difal. 3.

Havendo sido impetrado o mandado de segurança em 2 de março de 2021, a modulação de efeitos operada no processo objetivo não alcança o caso concreto. 4.

Agravo interno desprovido. (ARE 1496184 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 28-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-11-2024 PUBLIC 07-11-2024) .

Do mesmo modo, a inexistência de direito líquido e certo foi reconhecida pelo Egrégio Tribunal de Justiça, em caso semelhante: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUICIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

SENTENÇA DE INDEFERIMENTO LIMINAR DA EXORDIAL.

IRRESIGNAÇÃO DA IMPETRANTE. 1.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por empresa, com o escopo de afastar a obrigação de recolher o diferencial de alíquotas de ICMS, nas operações de venda de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes do tributo situados no Estado do Rio de Janeiro, referente ao ano de 2022 e enquanto não publicada lei estadual com base na LC 190/22. 2.

Pedido de suspensão do feito.

Indeferimento.

Ausência de previsão para o julgamento das ADI's 7070, 7066 e 7078.

Regime processual escolhido de natureza célere a demandar a demonstração, de plano, do direito líquido e certo. 3.

Alegação caráter preventivo do presente mandado de segurança, tendo em vista o justo receio de lesão, que está consubstanciado na aplicação, pela autoridade coatora, da Complementar nº 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL. .

Art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Dispositivo a possibilitar o indeferimento liminar quando não for o caso de mandado de segurança , quando não antevista a ilegalidade apontada e, por consequência, o direito líquido e certo vindicado (Apud o contido no AgR MS: 35523 DF, Relator: Min.

DIAS TOFFOLI, julgado em: 04/06/2018, Segunda Turma, DJe-123 21-06-2018; AgRg nos EDcl no AgRg no MS n. 28.822/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 5/10/2022, DJe de 10/10/2022; e AgInt no MS n. 27.738/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022). 4.

Em similitude ao art. 10 da Lei nº 12.016/2009, a legislação processual também possibilita a improcedência liminar, especialmente, quando o pedido está em antinomia a decisão do STF ou do STJ de caráter vinculante, como no presente caso.

Inteligência do contido nos artigos 332, II e 927, I, ambos do CPC. 5.

Com o objetivo de regulamentar a EC 87/2015, os Estados e o DF subscreveram o Convênio ICMS 93/2015.

Ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, sob o fundamento da necessária edição de lei complementar para disciplinar a EC 87/2015 (Apud o contido no RE 1287019, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(A) P/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Julgado Em 24/02/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-099 Divulg 24-05-2021 Public 25-05-2021) . 6.

A Corte reconheceu a inconstitucionalidade do convênio, ao tempo em que ratificou a validade da legislação estadual editada após a EC 87/2015 e antes da Lei Complementar 190/22, ressaltando que sua eficácia restaria condicionada à edição de Lei Complementar.

Destarte, com a vigência da LC 190/2022, a legislação estadual restou apta a produção de seus efeitos. 7.

O Min.

Alexandre de Morais, na ADI 7070/DF, ao analisar o tema na data de 17/05/2022 (DJe-096 DIVULG 18/05/2022 PUBLIC 19/05/2022), elidiu a suposta afronta ao princípio da anterioridade, ao argumento de que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo . 8.

Conforme definição da doutrina, o direito líquido e certo a ser protegido, mote do mandamus, é aquele direito titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída. É, em síntese, a pré-constituição da prova dos fatos alçados à categoria de causa de pedir do writ, independentemente de sua complexidade fática ou jurídica, que permite a utilização da ação mandamental (Didier Jr., Ações Constitucionais.

Ed.

JusPodivm). 9.

Após a edição da LC 190/22, publicada em 05/01/2022, a legislação estadual passou a ser dotada de plena eficácia, tornando obrigatório o recolhimento do ICMS-DIFAL, razão pela qual a pretensão deduzida pela impetrante, para além do fato de se mostrar em descompasso com o entendimento firmado pelo STF, carece de prova do direito líquido e certo vindicado.

Julgados desta Câmara (AC 0085110-90.2022.8.19.0001 - Des(a).

Andre Gustavo Correa De Andrade - Julgamento: 18/04/2023 - Quarta Câmara De Direito Público; AC 0047370-35.2021.8.19.0001 - Des(a).

André Luís Mançano Marques - Julgamento: 12/04/2023; AC 0104104-69.2022.8.19.0001 - Des(a).

Luciano Saboia Rinaldi De Carvalho - Julgamento: 07/02/2023). 10.

Modulação temporal dos efeitos do julgado deferida pelo STF, a viabilizar a aplicação dos seus termos no exercício financeiro subsequente, está restrita às demandas propostas em data anterior ao julgamento, ou seja, 24/02/21.

Ação distribuída em 22/01/2022, não alcançada pelo decisum. 11.

Manutenção da sentença. 12.

NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (0014864-69.2022.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

SÉRGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 08/02/2024 - QUARTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 7ª CÂMARA) Diante do exposto, acolho o parecer ministerial de fls. 216-217 e DENEGO A SEGURANÇA.

Dispensado o duplo grau de jurisdição, considerando o disposto artigo 14, §2º, da Lei 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se.

Condeno o impetrante ao pagamento das custas.

Deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios, considerando o disposto no artigo 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, inclusive o Ministério Público.