TJRJ - 0818671-27.2023.8.19.0002

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca de Niterói 8ª Vara Cível da Comarca de Niterói Rua Visconde de Sepetiba, 519, 9º Andar, Centro, NITERÓI - RJ - CEP: 24020-206 SENTENÇA Processo: 0818671-27.2023.8.19.0002 Classe: AÇÃO CIVIL PÚBLICA (65) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RÉU: MUNICIPIO DE NITERÓI, MUNICIPIO DE NITEROI MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ajuizou “ação civil pública” em face do MUNICÍPIO DE NITERÓI.

A petição inicial narra que foi instaurado, em 19 de junho de 2018, o Procedimento Administrativo nº 08/2018 com o objetivo de acompanhar a estruturação e o funcionamento do CONSELHO MUNICIPAL DE DEFESA DOS DIREITOS DA PESSOA IDOSA DE NITERÓI – COMDDEPI, bem como a criação e gestão do FUNDO MUNICIPAL DE DEFESA DOS DIREITOS DA PESSOA IDOSA DE NITERÓI – FUNDEPI, ambos instituídos pela Lei Municipal nº 3.301/2017, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 12.876/2018.

Segundo sustenta o autor, desde sua criação, o COMDDEPI tem enfrentado desestruturações recorrentes, ausência de local fixo para funcionamento, escassez de pessoal, falta de materiais e equipamentos essenciais, além da inexistência de veículo disponível para execução de atividades externas.

A Promotoria afirma que, apesar de reuniões realizadas nos anos de 2021, 2022 e 2023 e da expedição de recomendações, o Município de Niterói permaneceu omisso quanto à implementação eficaz do Conselho e do Fundo.

Relata, ainda, que mesmo após a eleição da nova diretoria do COMDDEPI em setembro de 2022, o Conselho seguia sem sede, estrutura, pessoal ou recursos materiais mínimos, impossibilitando o desempenho regular de suas funções.

Alega que, embora o Município tenha informado providências para reativação da conta bancária vinculada ao FUNDEPI, esta seguia inoperante, sem saldo ou movimentação.

O autor destaca a existência de 38 Instituições de Longa Permanência para Idosos (ILPIs) no Município de Niterói, as quais carecem de fiscalização, sendo esta uma das funções primordiais do COMDDEPI, cuja efetiva atuação estaria comprometida por falta de estrutura.

Ressalta que o Município, além de não atender às solicitações do Ministério Público, teria oferecido justificativas meramente protelatórias.

Em razão da omissão estatal e da ausência de providências concretas para a regularização do COMDDEPI e do FUNDEPI, o autor pleiteia: a) a disponibilização, no prazo de 60 dias, de imóvel, estrutura e materiais necessários ao funcionamento adequado do COMDDEPI; b) a operacionalização do FUNDEPI de forma regular e contínua; c) a abertura de conta bancária específica em instituição financeira oficial, sob a denominação “Fundo Municipal do Idoso”; d) a dotação de recursos públicos necessários ao FUNDEPI para que o COMDDEPI possa exercer suas funções de forma eficiente.

Regularmente citado, o réu apresentou contestação no index 69696950, arguindo, preliminarmente, a existência de coisa julgada quanto à matéria relativa ao FUNDEPI, uma vez que esta já teria sido objeto da ação civil pública nº 0056614-63.2013.8.19.0002, na qual o Ministério Público teria reconhecido o cumprimento da obrigação e promovido a extinção do feito por perda superveniente do objeto.

Com base nisso, requer a extinção do processo sem resolução do mérito em relação aos pedidos vinculados ao Fundo Municipal do Idoso.

Também em sede preliminar, a parte ré sustenta a inépcia da petição inicial, por conter pedidos vagos e imprecisos, sem especificação clara do que seria a estrutura adequada ao funcionamento do COMDDEPI, o que impediria o exercício do contraditório e ampla defesa.

No mérito, o MUNICÍPIO DE NITERÓI afirma que o COMDDEPI se encontra em pleno funcionamento, realizando reuniões mensais em sede situada na Rua Almirante Teffé, 632, sobreloja, contando com veículo disponível para diligências.

Alega inexistência de omissão administrativa e defende que não cabe ao Poder Judiciário interferir nas escolhas discricionárias do Poder Executivo, especialmente na formulação e execução de políticas públicas, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Reforça que a atuação administrativa deve observar o planejamento, a disponibilidade orçamentária e os critérios técnicos e políticos eleitos democraticamente.

Argumenta que a imposição judicial para reestruturação do Conselho, sem demonstração de sua ineficiência ou da existência de lesão a direito coletivo, violaria os artigos 2º e 167 da Constituição da República.

Ao final, requer a rejeição da petição inicial por inépcia ou, subsidiariamente, a improcedência dos pedidos formulados pelo autor.

Réplica no index 86663258.

Manifestação do MP no index 117276488, juntando documentos.

Petição do réu no index 122070522, juntando documentos.

Instados a se manifestarem em provas, o autor o fez no index 117276488 e o réu no index 122070520. É O RELATÓRIO.

PASSO A DECIDIR.

Cabível o julgamento dos pedidos, no estado em que o processo se encontra, nos termos do art. 355, I, do CPC, ante o desinteresse das partes pela produção de novas provas.

Rejeito a preliminar de coisa julgada, haja vista que a presente ação se fundamenta em fatos novos, que não se confundem com os que eram a causa de pedir do processo 0056614-63.2013.8.19.0002.

Ademais, tal processo foi extinto sem resolução do mérito, pela perda superveniente do interesse de agir.

Entretanto, a preliminar de inépcia da petição inicial, por conter pedidos vagos e imprecisos, deve ser parcialmente acolhida.

De fato, em momento algum o MP foi capaz sequer de dar balizas objetivas e claras acerca do que seria a “estrutura adequada” ao funcionamento do COMDDEPI, nem muito menos acerca de qual seria a dotação orçamentária necessária ao FUNDEPI para que o COMDDEPI pudesse exercer suas funções de forma eficiente.

Tais pedidos são por demais abertos e imprecisos, não permitindo a prolação de um provimento jurisdicional claro, exequível. À luz da teoria da asserção, não há outras questões preliminares a serem apreciadas, pelo que passo diretamente ao mérito.

A questão dos limites e possibilidades da atuação do Poder Judiciário, no sentido de impor ao Estado ações positivas de concretização dos direitos previstos na Constituição da República, é, sem dúvida, uma das mais complexas e tormentosas da atualidade.

Ao longo do tempo, a jurisprudência dos tribunais vem tentando consolidar entendimentos no sentido de nortear o julgador na análise desta questão, ante o evidente conflito de princípios constitucionais, dentre eles o da separação dos poderes.

Trago à citação alguns julgados que considero pertinentes à matéria.

EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento.

Constitucional.

Ação civil pública.

Obrigação de fazer.

Implementação de políticas públicas.

Possibilidade.

Violação do princípio da separação dos poderes.

Não ocorrência.

Precedentes. 1.

O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 2.

Agravo regimental não provido. (AI 708667 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 09-04-2012 PUBLIC 10-04-2012) CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional.

Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas.

Precedentes.

A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental.

Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.

Doutrina.

Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.

Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).

A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.

Doutrina.

Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.

LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC.

A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial.

Doutrina.

Jurisprudência. (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125) ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. 1.

Não comporta conhecimento a discussão a respeito da legitimidade do Ministério Público para figurar no pólo ativo da presente ação civil pública, em vista de que o Tribunal de origem decidiu a questão unicamente sob o prisma constitucional. 2.

Não há como conhecer de recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial ante a não-realização do devido cotejo analítico. 3.

Apartir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social.

Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4.

Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei.

Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. 5.

O indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus.

Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica.

Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito.

Por este motivo, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. 6.

Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador público.

A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário.

Recurso especial parcialmente conhecido e improvido. (REsp 1041197/MS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009) Da detida análise desses julgados, pode-se concluir que a ação do Poder Judiciário no sentido de imposição de obrigações positivas para concretização de direitos constitucionais é legítima e não viola o princípio da separação dos Poderes.

Nos termos do art. 230 da Constituição da República, “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.” Tem-se, portanto, que incumbe também ao Poder Público o amparo às pessoas idosas, devendo implementar políticas públicas neste sentido.

Como bem ressaltado pelo MP, a estruturação e o funcionamento do CONSELHO MUNICIPAL DE DEFESA DOS DIREITOS DA PESSOA IDOSA DE NITERÓI – COMDDEPI, bem como a criação e gestão do FUNDO MUNICIPAL DE DEFESA DOS DIREITOS DA PESSOA IDOSA DE NITERÓI – FUNDEPI, têm base na Lei Municipal 3.301/2017, regulamentada pelo Decreto Municipal 12.876/2018.

No que diz respeito à ação do Poder Judiciário no sentido de imposição de obrigações positivas para concretização de direitos sociais, ela, evidentemente, deve ser comedida, não podendo se transmudar em verdadeira usurpação da atividade administrativa.

Sobre a necessidade de uma postura de autocontenção do Poder Judiciário diante da existência de escolhas técnicas efetivadas pelo Poder Executivo, bem como das dificuldades em o processo judicial se prestar como ferramenta para a solução de complexos aspectos próprios da efetivação de direitos sociais, leciona o professor Daniel Sarmento: “Em matéria de controle judicial de políticas públicas, além da dificuldade decorrente da falta de expertise dos juízes, há também o problema que resulta da própria dinâmica dos processos judiciais.

O processo judicial foi pensado com foco nas questões bilaterais da justiça comutativa, em que os interesses em disputa são apenas aqueles das partes devidamente representadas.

Contudo, a problemática subjacente aos direitos sociais envolve sobretudo questões de justiça distributiva, de natureza multilateral, já que, diante da escassez, garantir prestações a alguns significa retirar recursos do bolo que serve aos demais.

Boas decisões nessa área pressupõem a capacidade de formar uma adequada visão de conjunto, o que é muito difícil de se obter no âmbito de um processo judicial.

Este, com seus prazos e formalidades, está longe de ser o ambiente mais propício para a análise de políticas públicas, por não proporcionar pleno acesso a miríade de informações, dados e pontos de vista existentes sobre aspectos controvertidos.

Na verdade, o processo judicial tende a gerar uma “visão de túnel”, em que muitos elementos importantes para uma decisão bem informada são eliminados do cenário, enquanto o foco se centra sobre outros – não necessariamente os mais relevantes.” (SARMENTO, Daniel.

Por um constitucionalismo inclusivo: História constitucional brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. p 210.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010) Sobre a ideia de capacidade institucional em matéria do controle de políticas públicas, leciona Gustavo Binenbojm: “Com efeito, naqueles campos em que, por sua alta complexidade técnica e dinâmica específica, faleçam parâmetros objetivos para uma atuação segura do Poder Judiciário, a intensidade do controle deverá ser tendencialmente menor.

Nesses casos, a expertise e a experiência dos órgãos e entidades da Administração em determinada matéria poderão ser decisivas na definição da espessura do controle.

Há também situações em que, pelas circunstâncias específicas de sua configuração, a decisão final deve estar preferencialmente a cargo do Poder Executivo, seja por seu lastro (direto ou mediato) de legitimação democrática, seja em deferência à legitimação alcançadas após um procedimento amplo e efetivo de participação dos administrados na decisão.

Tem aqui grande utilidade a chamada análise de capacidades institucionais, como instrumento contrafático que indicará os limites funcionais da atuação dos órgãos administrativos, legislativos, e judiciais (...).

A proposta da virada institucional é a de que as estratégias interpretativas devem levar em consideração a capacidade da instituição responsável pela tomada de decisão.

O Poder Judiciário é o foco principal dessa preocupação.

Afinal, é o Judiciário quem, potencialmente, poderá dizer a última palavra sobre a juridicidade de atos e medidas dos demais Poderes.

O argumento a ser aprofundado, inspirado no pensamento de Cass Sustein e Adrian Vermeule, é o de não ser possível conceber a interpretação do direito pelos órgãos do Estado sem que se considerem elementos institucionais importantes, como: (i) a forma de atuação (v.g., o julgamento de casos concretos ou a edição de normas de caráter abstrato e genérico); (ii) a composição funcional, modo de provimento dos cargos e garantias (v.g., a expertise, a reputação dos servidores, o provimento por concurso ou a legitimação democrática); (iii) a capacidade de aferição eficiente dos reflexos sistêmicos de uma dada decisão, sobretudo quanto aos seus aspectos econômicos; (iv) a habilitação, em termos políticos, para a feitura de determinadas escolhas e estabelecimento de prioridades, como é o caso das chamadas ‘escolhas trágicas’ de políticas públicas, tanto na vertente orçamentária como na regulação econômica e social”. (Uma Teoria do Direito Administrativo – Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, Renovar, 2008, 2ª edição, p. 227-229).

Por fim, não se pode perder de vista a inteligência da norma do art. 22 da LINDB, in verbis: “Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.” É um fato notório a insuficiência dos recursos do orçamento público dos entes federativos para a consecução de todos os objetivos constitucionais traçados pela Carta Magna de 1988, o que dispensa mesmo prova, nos termos do art. 374, I, do CPC.

Ao Poder Judiciário não é dado adentrar nas especificidades da realização orçamentária dos demais Poderes, fixando metas segundo seus juízos próprios de oportunidade e conveniência, em especial diante da impossibilidade de pleno conhecimento dos seus limites e possibilidades, decorrente mesmo da dinâmica do processo judicial acima referida.

Em verdade, apenas a dinâmica do processo estrutural se revela potencialmente mais legitimada para uma maior ingerência na questão da execução orçamentária e na definição da escolha das prioridades administrativas.

No processo comum, via de regra não pode ser dado ao Poder Judiciário interferir nas escolhas orçamentárias já traçadas ou mesmo na execução do orçamento, para decidir conforme seus juízos próprios de conveniência e oportunidade.

Questões como quais obras e construções deverão ser feitas, ou quais equipamentos devem ser prioritariamente adquiridos, são próprias da decisão administrativa e legitimadas democraticamente.

Apenas uma injustificável inércia estatal ou um comportamento governamental abusivo há de justificar a intervenção do Poder Judiciário em esfera reservada a outro Poder.

A análise da situação fática trazida ao Judiciário se faz realmente necessária para que possa ser compreendido pelo Judiciário a ação até então empregada pela Administração Pública, bem como os limites e dificuldades por ela encontrados para a realização das políticas públicas, em cotejo com aspectos orçamentários, financeiros, logísticos, etc.

Para além disso, sempre e necessariamente, deve o julgador valer-se da ponderação de interesses constitucionalmente assegurados, procedendo à devida valoração de princípios e regras aplicáveis.

Dentro desse contexto, tenho como evidenciado nos autos que há uma efetiva ação MUNICÍPIO DE NITERÓI visando a realização do direito fundamental à proteção da pessoa idosa, com a implementação, ainda que de forma não ideal, dos órgãos e políticas disciplinadas pela Lei Municipal.

O documento de index 122070521 demonstra a existência de conta bancária do Fundo para Defesa da Pessoa Idosa – FUNDEPI.

Por outro lado, o ofício de index 122070522 indica a disponibilização de ao menos um veículo para atender às diligências necessárias ao COMDDEPI.

Por fim, as atas juntadas com a contestação evidenciam que o COMDDEPI vem se reunindo em reuniões periódicas, bem como que, de acordo com o ofício de index 122070522, há um espaço físico permanente a ele disponibilizado.

Dentro do contexto probatório delineado nos autos, tem-se já haver o atendimento, ainda que parcial, da pretensão formulada pelo MP.

No mais, considero que o Poder Público não vem se quedando totalmente inerte, tendo efetuado intervenções materiais no sentido de dar cumprimento ao disposto na Lei Municipal 3.301/2017 e no Decreto Municipal 12.876/2018, de modo a implementar caminhos para a concretizar do direito social de amparo à pessoa idosa.

A realidade do COMDDEPI, em que pese não ser a ideal, não se revela precária a ponto de caracterizar a violação do direito fundamental e das diretrizes da legislação municipal, a justificar uma excepcional ingerência do Poder Judiciário nas ações do Poder Executivo.

Deve-se atentar para os desafios da atividade administrativa na implementação de políticas públicas complexas, sendo de se ressaltar que cabe ao administrador público a decisão quanto às prioridades no emprego dos recursos públicos, desde que não se transfigure em verdadeira omissão inconstitucional no cumprimento do conteúdo programático disposto pela Constituição da República.

Não vislumbro que o provimento jurisdicional pretendido pelo MP se revele, efetivamente, útil no sentido de colaborar para o aperfeiçoamento da política pública de amparo à pessoa idosa.

Atente-se que assiste razão ao réu quando aponta para ISTO POSTO: I – Julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I, do CPC, quanto ao pedido de item “d” da petição inicial; e II – Julgo improcedentes os demais pedidos.

Sem custas ou honorários.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

P.I.

NITERÓI, 28 de maio de 2025.

RAFAEL REZENDE DAS CHAGAS Juiz Titular