TJRJ - 0836231-52.2023.8.19.0205

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca da Capital - Regional de Campo Grande 6ª Vara Cível da Regional de Campo Grande Rua Carlos da Silva Costa, 141, Bloco 03 - 5º Andar, Campo Grande, RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 23050-230 SENTENÇA Processo: 0836231-52.2023.8.19.0205 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: JAQUELINE DOS SANTOS VITOR RÉU: TIM CELULAR S.A. 1.

Relatório Trata-se de “AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAISC/COBRIGAÇÃO DE FAZER” ajuizada por JAQUELINE DOS SANTOS VITORem face de TIM CELULAR S/A (MATRIZ), narrando, em síntese, que: a) em 03/03/2023, solicitou portabilidade da linha pós-paga da ré - número (21) 96403-0992 para seu nome, não existindo nenhum débito a pagar e não tendo havido oposição da ré; b) assim, a autora estava utilizando a linha normalmente até que recebeu cobrança indevida da ré, relativo à multa por quebra de contrato de fidelização; c)ao entrar em contato coma rédizendo que a linha não estava em seu nome antes da portabilidade, estainformou à autora que nada poderia fazer, porque já constava no sistema a transferência da cobrança para seu nome;d) a demandante informou que não concordava em pagar por algo que não deu causa, porém a ré encaminhou cobrança indevida no valor de R$ 210,00 (duzentos e dez reais) com vencimento em 15/04/2023 em, como não foi paga, enviou novamente com vencimento em 21/07/2023 e 23/08/2023.

Assim, requereu, em sede de tutela de urgência, seja a ré compelida a suspender as cobranças impugnadas e a não negativar o nome da autora em razão delas e, ao final, a sua confirmação, com a condenação da ré a indenizar os danos morais sofridos pela autora.

Com a inicial, juntou documentos de ids. 84120350 a 84120348 e 84123255 a 84123251.

Em id. 92865704, foi deferida a gratuidade e negada a tutela de urgência.

Em contestação (ID. 96993660), alegou a ré, resumidamente, que: a) a autora possuía oferta fidelizada de 19/09/2022 a 19/09/2023, mas com o cancelamento do plano antes do término do período de permanência, ocorreu a quebra da fidelização, gerando multa; b) assim, a fatura com vencimento em abril/23 é referente ao período em que o plano esteve ativo na operadora Ré (plano controle não tem cobrança proporcional) + o valor da multa cobrada; c) não houve ato ilícito da ré, e não há que se falar em dano moral.

Assim, pugnou pela improcedência dos pedidos autorais.

Juntou documentos de ids. 96993663 a 96993665.

Réplica em id. 97587788.

Decisão saneadora em id. 114323661, fixando o ponto controvertido e declarando encerrada a instrução processual. É O RELATÓRIO. 2.

Fundamentação De início, constata-se que não há preliminares pendentes de apreciação, pois já houve seu exame por ocasião da decisão saneadora.

Com efeito, presentes os pressupostos processuais de existência e validade, bem como as condições para o regular exercício do direito de ação, à luz da teoria eclética (art. 17 do CPC/2015), passo ao exame do mérito.

Cinge-se a controvérsia da demanda à existência de falha na prestação do serviço pelo réu, ao cobrar a multa referente à quebra da fidelização por parte da autora.

Aplica-se, ao presente conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, a Constituição Federal, em homenagem ao fenômeno da constitucionalização do Direito. É dizer, com a deflagração de uma nova ordem jurídica constitucional, todos os ramos do Direito passaram a ser relidos à luz da Constituição da República, notadamente dos direitos fundamentais (eficácia objetiva e irradiante dos direitos fundamentais).

No caso trazido à baila, faço referência sobretudo ao direito fundamental à defesa do consumidor, insculpido no art. 5º, XXXII da Constituição da República.

Art. 5º, XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Também cumpre salientar que a relação jurídica ora sob análise é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em conta que a autora adquiriu da ré um bem como destinatário final, enquadrando-se na definição do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor e na teoria finalista mitigada adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Deve incidir, ademais, o Código Civil, que rege as relações privadas, sobretudo na sua disciplina contratual.

Muito embora a legislação consumerista preveja a proteção do consumidor, inclusive com a possibilidade de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC), isso não o dispensade fazer uma prova mínima do seu direito, consoante dicção do Enunciado nº 330 da Súmula do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: "Os princípios facilitadores da defesa do consumidor em juízo, notadamente o da inversão do ônus da prova, não exoneram o autor do ônus de fazer, a seu encargo, prova mínima do fato constitutivo do alegado direito." Compulsando os autos, nota-se que, embora a autora afirme que não havia nenhuma pendência junto à ré, vê-se que o contrato celebrado tinha vigência de 12 meses, isto é, de 19/09/2022 a 19/09/2023, tendo sido requerida a portabilidade em março de 2023.

Quanto à existência de cláusula de fidelização, tem-se que ela não é indevida, conforme entendimento do STJ: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TV A CABO.

CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO.

COBRANÇA INTEGRAL DA MULTA DE FIDELIDADE INDEPENDENTEMENTE DO CUMPRIMENTO PARCIAL DO PRAZO DE CARÊNCIA. 1.

A cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação (como o serviço de TV a cabo) revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado.

Precedentes. 2.

A referida modalidade contratual tem previsão de cláusula penal (pagamento de multa) caso o consumidor opte pela rescisão antecipada e injustificada do contrato.

Tem-se, assim, por escopo principal, o necessário ressarcimento dos investimentos financeiros realizados por uma das partes para a celebração ou execução do contrato (parágrafo único do artigo 473 do Código Civil).

De outro lado, sobressai seu caráter coercitivo, objetivando constranger o devedor a cumprir o prazo estipulado no contrato e, consequentemente, viabilizar o retorno financeiro calculado com o pagamento das mensalidades a serem vertidas durante a continuidade da relação jurídica programada.3.

Nada obstante, em que pese ser elemento oriundo de convenção entre os contratantes, a fixação da cláusula penal não pode estar indistintamente ao alvedrio destes, já que o ordenamento jurídico prevê normas imperativas e cogentes, que possuem a finalidade de resguardar a parte mais fraca do contrato, como é o caso do artigo 412 do Código Civil ("O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal."). 4.

A citada preocupação reverbera, com maior intensidade, em se tratando de contrato de adesão, como o de prestação de serviços de telecomunicações, o que motivou a ANATEL a expedir a Resolução 632/2014, a fim de regular a forma de cálculo da multa a ser cobrada em caso de resilição antecipada dos contratos com fidelização. 5.

O referido regulamento entrou em vigor em 07 de julho de 2014 e, a partir de então, as prestadoras de serviço de TV a cabo (assim como as demais prestadoras de serviços de telecomunicações) são obrigadas a oferecer contratos de permanência aos consumidores - vinculados aos contratos de prestação de serviços com cláusula de fidelização - e a calcular a multa fidelidade proporcionalmente ao valor do benefício concedido e ao período restante para o decurso do prazo mínimo estipulado. 6.

Contudo, mesmo antes da vigência do citado normativo, revelava-se abusiva a prática comercial adotada pela prestadora do serviço de TV a cabo, que, até 2011, cobrava a multa fidelidade integral dos consumidores, independentemente do tempo faltante para o término da relação de fidelização. 7.

Isso porque a cobrança integral da multa, sem computar o prazo de carência parcialmente cumprido pelo consumidor, coloca o fornecedor em vantagem exagerada, caracterizando conduta iníqua, incompatível com a equidade, consoante disposto no § 1º e inciso IV do artigo 51 do código consumerista. 8.

Nesse panorama, sobressai o direito básico do consumidor à proteção contra práticas e cláusulas abusivas, que consubstanciem prestações desproporcionais, cuja adequação deve ser realizada pelo Judiciário, a fim de garantir o equilíbrio contratual entre as partes, afastando-se o ônus excessivo e o enriquecimento sem causa porventura detectado (artigos 6º, incisos IV e V, e 51, § 2º, do CDC), providência concretizadora do princípio constitucional de defesa do consumidor, sem olvidar, contudo, o princípio da conservação dos contratos. 9.

Assim, infere-se que o custo arcado pelo prestador do serviço é, efetivamente, recuperado a cada mês da manutenção do vínculo contratual com o tomador, não sendo razoável a cobrança da mesma multa àquele que incorre na quebra do pacto no início do prazo de carência e àquele que, no meio ou ao final, demonstra o seu desinteresse no serviço prestado. 10.

Como é cediço no âmbito do direito consumerista, a alegação de boa-fé (culpa) do causador do dano não configura óbice à ampla reparação do consumidor, mas apenas afasta a sanção de repetição em dobro prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, nos termos da jurisprudência consagrada pelas Turmas de Direito Privado. 11.

Em observado o prazo prescricional quinquenal da pretensão executiva individual, afigurar-se-á hígida a pretensão ressarcitória dos consumidores que, entre 2003 (cinco anos antes do ajuizamento da ação civil pública) e 2011 (período em que a operadora deixou de proceder à cobrança abusiva), foram obrigados a efetuar o pagamento integral da multa fidelidade, independentemente do prazo de carência cumprido. 12.

Sopesando-se o valor da cláusula penal estipulada, a relevância da defesa do direito do consumidor e a capacidade econômica da recorrente, afigura-se razoável a redução das astreintes para R$ 500,00 (quinhentos reais), a cada descumprimento da ordem exarada na tutela antecipada, o que deverá ser objeto de apuração em liquidação de sentença. 13.

Por critério de simetria, a parte vencida na ação civil pública movida pelo Ministério Público não deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Precedentes. 14.

Recurso especial parcialmente provido apenas para reduzir a multa cominatória para R$ 500,00 (quinhentos reais) por descumprimento comprovado da determinação judicial exarada em tutela antecipada e afastar a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do parquet. (REsp n. 1.362.084/RJ, relator Ministro LuisFelipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJede 1/8/2017.) Na espécie, restou evidente que houve descumprimento do contrato pela parte autora, tendo ela confirmado em id. 144167486 que a linha pertencia a seu namorado(sem trazer qualquer menção a esse fato na petição inicial), tanto que ela conseguiu a portabilidade, tendo provavelmente, inclusive, solicitado a troca juntamente com ele.

Assim, não foi demonstrada qualquer ilicitude na conduta do réu, que cobrou a multa pela quebra do contrato de fidelização com respaldo fático para tanto.

Destaque-se ainda que, embora tenha a demandante alegado a ocorrência de dano moral, não juntou qualquer elemento a demonstrar que tenha sofrido qualquer vexame ou humilhação, não havendo provas de falha no atendimento da ré, de negativação de seu nome ou de qualquer outra consequência negativa que tenha sofrido.

Sendo assim, diante da total ausência de provas, não tendo a parte autora se desincumbido de seu ônus (art. 373, I, CPC), enquanto o réu juntou prova apta a desconstituir suas alegações, a improcedência dos pedidos se impõe. 3.

Dispositivo Por todo o exposto, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC/2015, e julgo IMPROCEDENTES os pedidos da parte autora.

Condeno-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, §2º, CPC, suspensa a sua exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.

Com o trânsito em julgado, e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

RIO DE JANEIRO, 18 de maio de 2025.

ERICA BUENO SALGADO Juiz Grupo de Sentença