TJRJ - 0003521-90.2024.8.19.0006

Em 15 de maio de 2025, através do Sistema de Videoconferência TEAMS, perante a MM.

Juíza de Direito, Dra.

Anna Luiza Campos Lopes Soares Valle, realizou-se a audiência designada nestes autos./r/r/n/nCompareceu o RÉU./r/r/n/nPresentes o Ministério Público, tendo como representante Dr.

Marcos Victor Silva Juliano e a Defesa Técnica, na pessoa do Dr.

Defensor Público Leonardo Acioly Novaes./r/r/n/nAberta a audiência, pela Defesa foi requerido o reconhecimento da inconstitucionalidade da regra do art. 28 da lei 11.343/06, uma vez que não ofende o bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, dentre outros notórios argumentos./r/r/n/nPelo Ministério Público foi dito que: se opõe ao acolhimento do pedido defensivo, entendendo que a punição ao usuário de drogas é compatível com a ordem constitucional, bem como devidamente prevista em lei, trazendo oportunidade relevante para integrar o usuário ao sistema, inclusive sob o aspecto terapêutico. /r/r/n/nPela MM.

Dra.

Juíza de Direito foi proferido a seguinte DECISÃO: Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público em que imputa ao acusado a infração penal prevista no art. 28 da lei 11.343/06./n /nConsiderando a imputação da presente denúncia e tendo em conta que o principal argumento em favor da criminalização de condutas relacionadas ao consumo pessoal de drogas assenta-se no dano em potencial que essas condutas irradiam na sociedade, colocando em risco a saúde e a segurança públicas, é preciso avaliar a proporcionalidade da criminalização à luz do texto constitucional./n /nNesta espécie de delito o legislador penal não toma como pressuposto da tipificação a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico, mas um perigo abstrato./n /nA garantia constitucional de inviolabilidade da intimidade e da vida privada impõem ao Direito Penal o limite expresso no brocardo nulla poena, nullum crimen, nulla expoenallis, sine injuria, que, inspirado em fontes clássicas do direito penal, encontram no dano causado a terceiros as razões, os critérios e a medida das proibições e das penas.

Sem que haja um dano, é ilegítima a intervenção criminal, ideia que encontra respaldo do próprio ordenamento jurídico que estabelece graduação dos delitos de acordo com seu potencial ofensivo (inc.

I do art. 98 da CF), além de prescrever que a existência de crime depende da ocorrência de resultado (art. 13 do CP)./n /nÉ desta constatação que emana o princípio da lesividade, de posição basilar e elementar em nosso ordenamento.

Como ensina Nilo Batista, esse princípio tem funções que não podem ser esquecidas nem desprezadas:/n /n¿Em primeiro lugar, proibir a incriminação de uma atitude interna, que não atinja bens, interesses ou direitos de terceiros, pois, ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou mesmo por seus sentimentos pessoais (...) se tais sentimentos não forem exteriorizados no sentido de que produzam lesão a bens de terceiros ; em segundo lugar, proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito próprio do autor, como, por exemplo, a tentativa de suicídio e a autolesão; em terceiro lugar, proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais, para que as pessoas não sejam punidas por aquilo que são (direito penal do autor), mas, sim, por uma conduta que praticou (direito penal do fato); e, por último, proibir a incriminação de condutas consideradas desviadas que não afetam qualquer bem jurídico de terceiros, pois não se deve punir determinado indivíduo por uma conduta considerada imoral que não lesione o direito de outrem, como, por exemplo, a decisão de comprar determinada droga e fazer uso dela.¿/n /nComumente, afirma-se que o bem jurídico tutelado é a saúde pública, o que concretamente, no âmbito do tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, deve ser entendido como o somatório das saúdes pessoais de cada cidadão.

Sob essa perspectiva, afastada a abstração, certo é que a tutela se faz, em realidade, à saúde dos usuários de drogas, ou seja, especificamente à saúde de cada um deles, sendo este o perigo concreto a ser analisado./nComo assevera Maria Lúcia Karan,/n é evidente que na conduta de uma pessoa, que, destinando-a a seu próprio uso, adquire ou tem a posse de uma substância, que causa ou pode causar mal à saúde, não há como identificar ofensa à saúde pública, dada a ausência daquela expansibilidade do perigo (...)./nNesta linha de raciocínio, não há como negar incompatibilidade entre a aquisição ou posse de drogas para uso pessoal - não importa em que quantidade - e a ofensa à saúde pública, pois não há como negar que a expansibilidade do perigo e a destinação individual são antagônicas.

A destinação pessoal não se compatibiliza com o perigo para interesses jurídicos alheios.

São coisas conceitualmente antagônicas: ter algo para difundir entre terceiros, sendo totalmente fora de lógica sustentar que a proteção à saúde pública envolve a punição da posse de drogas para uso pessoal ./n /nAssim, evidentemente, a criminalização da conduta não se mostra idônea a proteger a saúde de quem faz uso de drogas.

Ao contrário.

A criminalização para além de configurar afronta ao direito da personalidade do usuário, na medida em que viola o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que assegura o direito à intimidade e à vida privada, causa ainda maior prejuízo, dificultando eventual processo de recuperação e tratamento ou ainda impondo a pecha de criminoso./n /nNesse ponto, pondere-se ainda que, sendo a posse para o uso pessoal da droga ilícita o limite do próprio tipo, a saúde do usuário será a única a sofrer lesão./n /nAinda que se reconheça a inexistência de direitos absolutos, não há qualquer justificativa para limitação de uma liberdade individual, sob pena de sanção criminal, como medida de proteção ao bem jurídico saúde pública, que, ao cabo, é constituído pela saúde de quem faz uso da droga./n /nAlém disso, necessário considerar que não se justifica na hipótese a movimentação do aparato estatal com a finalidade de punir conduta que não transborda a espera privada do acusado, não podendo ser desconsiderado o custo que um processo judicial representa em termos de recursos materiais e humanos envolvidos, isso sem falar no afastamento de policiais civis e militares - em geral testemunhas nessas ações penais - de suas atividades de repressão a crimes de maior relevância, justamente porque precisam comparecer em juízo para prestar depoimento, fato que prejudica e muito a segurança pública./n /nSendo assim, repise-se, ausente a mínima ofensividade suficiente para deflagração da ação penal já que o porte não implica lesividade, princípio básico do direito penal, uma vez que não causa lesão a bens jurídicos alheios./n /nA contradição face ao princípio constitucional da ofensividade ou lesividade, portanto, se mostra flagrante, já que nas palavras de Luis Roberto Barroso ao mesmo tempo que o funda e autoriza, a Constituição reduz e limita o Direito Penal, na medida em que só autoriza a criminalização de condutas que atinjam de modo sensível um bem jurídico essencial para a vida em comunidade ./n /nPor fim, cumpre destacar que o ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal (STF), relator do Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral reconhecida, votou, recentemente, pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)./n /nSegundo o entendimento adotado pelo Ministro, a criminalização estigmatiza o usuário e compromete medidas de prevenção e redução de danos.

Destacou também que se trata de uma punição desproporcional, ineficaz no combate às drogas, além de infligir o direito constitucional à personalidade./n /nRessaltou ainda, que o uso de drogas é conduta que coloca em risco a pessoa do usuário, não cabendo associar a ele o dano coletivo possivelmente causado à saúde e segurança públicas:/n /nAinda que o usuário adquira as drogas mediante o contato com o traficante, não se pode imputar a ele os malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita.

Esses efeitos estão muito afastados da conduta em si do usuário.

A ligação é excessivamente remota para atribuir a ela efeitos criminais./n /nEm verdade, o que se tem é que o Direito Penal optou por não incriminar/apenar pessoas que já se encontram em situação de vida particularmente delicada, na qual a atuação do Estado enquanto agente repressor somente contribuiria para piorar as coisas.

Exemplificando, a conduta de suicídio não é tipificada criminalmente.

Isso porque a pessoa que se auto lesionou não necessita de reprimenda, mas no máximo de ajuda, tratamento e proteção, ou seja, tudo o que o Direito Penal não pode dar./n /nRigorosamente, o mesmo raciocínio se aplica ao consumo de drogas.

Aquele que faz uso abusivo de drogas, ainda que lícitas, sem que em nenhuma destas situações afete direitos de terceiros, necessita, na mesma medida, de proteção e tratamento, bem como orientação e esclarecimentos, e não de reprimenda, que pode potencializar o quadro em que se encontra./n /nPelo que foi exposto e devidamente fundamentado, declarada a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e sendo, portanto atípica a conduta aqui apurada, REJEITO A DENÚNCIA ofertada em desfavor de Mateus Lima Nicolau com fundamento no inciso III do artigo 395 do Código de Processo Penal.

Sem custas./nIntimados os presentes./r/n/nPelo MP foi dito que não deseja recorrer da presente decisão./nAnte a renúncia ao direito de recorrer, e acolhido o pedido defensivo, a presente transita em julgado nesta data.

Comunique-se, anote-se, dê-se baixa, oficie-se determinando a inutilização da substância apreendida e arquive-se./r/r/n/nNada mais havendo, encerrou-se o presente às 13:31 horas, que vai lido e assinado.

Eu, Enzo Pompeu de Carvalho Garcia Duarte, estagiário, matrícula 12/48612, o digitei e imprimi.