TJRJ - 0004310-36.2022.8.19.0014

1.

RELATÓRIO:/r/r/n/nTrata-se de ação penal na qual o Ministério Público imputa à denunciada YSABELLE DE SOUZA GONÇALVES as condutas descritas nos artigos 33, caput e 35, c/c artigo 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal. /r/r/n/nNarra a peça inicial, in verbis:/r/r/n/n No dia 03/03/2022, em horário compreendido entre 17:00h e 18:00h, na Praça principal de Caxias, Bairro CAXIAS, Município QUISSAMÃ-RJ, nesta Comarca, a Denunciada, de forma livre, consciente, voluntária, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal e regulamentar, possuía, mantinha sob guardava, detinha, ocultava, substância entorpecente destinada à comercialização, consubstanciada em 15 gramas de MACONHA (Cannabis sativa L.), acondicionada em 9 (nove) pequenos tabletes e 9.0 gramas de CLORIDRATO DE COCAÍNA (COCAÍNA), acondicionada em 21 (vinte e um) pequenos sacos plásticos (sacolés), de cor azul, fechados por nó, descrita no Laudo pericial anexado às fls.28/29. /r/n /r/nEm dia, hora e local que ainda não se pode precisar, mas sendo certo que em data anterior ao dia 04/03/2022, a DENUNCIADA agindo com vontade livre e consciente, de forma voluntária, associou-se com o adolescente RICARDO OLIVER PINTO DOS SANTOS, nascido em 08/08/2006, e com o traficante conhecido como Monstro e demais traficantes não identificados da facção criminosa ADA que domina o tráfico de drogas no Bairro de Caxias, em Quissamã-RJ, para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. /r/n /r/nOs delitos foram praticados envolvendo o menor RICARDO OLIVER PINTO DOS SANTOS, nascido em 08/08/2006. /r/n /r/nConsta dos autos que no dia dos fatos, policiais militares receberam denúncia anônima informando que policiais militares se encontravam em serviço de patrulhamento no Bairro de Caxias quando receberam denúncia anônima informando que a acusada conhecida como Ysabelle, vulgo Faixa Rosa, estava vendendo drogas na Praça de Caxias,/r/npróximo à rodoviária.

A denúncia relatava que Ysabelle trabalhava para o traficante Monstro, ou Peixeiro, o qual está preso, e comanda a facção criminosa ADA no município de Quissamã. /r/n /r/nOs militares se deslocaram para o local onde localizaram Ysabelle de Souza Gonçalves.

Ao interpelar a DENUNCIADA, a mesma confessou de forma espontânea que havia deixado cocaína e maconha com o adolescente Ricardo Olivier em sua casa, o qual também se encontrava na praça.

Os policiais interpelaram o adolescente sobre o paradeiro dos entorpecentes. /r/n /r/nEm resposta o adolescente confessou que havia uma carga de drogas em sua casa.

Ato contínuo, os policiais foram até o endereço fornecido, qual seja, uma casa situa na do Rua Francisco de Assis Carneiro da Silva, nº 712, Bairro Sítio Quissamã, e após ser franqueada a entrada na residência pela tia do menor, foram apreendidos 9 (nove) tabletes de Maconha e 21 (vinte e um) sacolés de Cocaína, além da quantia de R$100,00 (cem reais) em espécie e um aparelho de telefone celular.

Todo o material estava no quarto do adolescente Ricardo Olivier, embaixo de sua cama ./r/r/n/nAcompanha a denúncia o respectivo inquérito (fls. 08/58), oriundo do registro de ocorrência de nº 130-00194/2022./r/r/n/nDo inquérito constam, dentre outras peças, registro de ocorrência (fl. 08), auto de apreensão (fl. 27) e laudo de exame em entorpecente (fl. 37)./r/r/n/nAssentada da audiência de custódia à fl. 72./r/r/n/nCertidão de juntada de denúncia à fl. 110./r/r/n/nDecisão, à fl. 112, determinando a notificação da ré./r/r/n/nDecisão, à fl. 129, revogando a decisão anterior e determinando a notificação da ré./r/r/n/nDecisão, à fl. 168, dando a ré por notificada. /r/r/n/nDefesa prévia à fl. 196./r/r/n/nDecisão, à fl. 205, recebendo a denúncia e designando audiência de instrução e julgamento./r/r/n/nFAC da ré à fl. 222./r/r/n/nAssentada da audiência de instrução e julgamento à fl. 275, oportunidade na qual foram ouvidas as testemunhas e interrogada a ré./r/r/n/nEm seguida, as partes se manifestaram em alegações finais. /r/r/n/nO Ministério Público, à fl. 559, argumentou que, finda a instrução criminal, restaram demonstradas, de forma incontroversa, a materialidade e a autoria do fato delituoso conforme descrito na denúncia, razão pela qual requereu a condenação da ré conforme a peça inicial./r/r/n/nA defesa, por sua vez (fl. 580), alegou, preliminarmente, a nulidade das provas carreadas aos autos em razão de suposta violação de domicílio. /r/r/n/nNo mérito, pugnou pela absolvição do denunciado por ausência de provas./r/r/n/nOs autos vieram conclusos para sentença. /r/r/n/nÉ o relatório.

Fundamento e decido./r/r/n/n2.

FUNDAMENTAÇÃO:/r/r/n/nAntes da análise do mérito, passo à análise da preliminar suscitada pela defesa em alegações finais. /r/r/n/n2.1.

Da preliminar de nulidade das provas obtidas por suposta violação ao domicílio do denunciado./r/r/n/nA defesa pugna pelo reconhecimento da nulidade das provas obtidas no flagrante por suposta ausência de autorização para ingresso na residência do adolescente infrator Ricardo./r/r/n/nEm que pese o alegado, tenho que não assiste razão à defesa. /r/r/n/nDe início, impende destacar que a Constituição Federal de 1988 resguarda, em seu art. 5º, duas relevantes garantias fundamentais referentes à inviolabilidade de domicílio, como meio de proteger a privacidade do indivíduo em seu lar, bem como a impossibilidade de uso de provas ilícitas como forma de resguardar esse mesmo indivíduo de sofrer condenações baseadas em provas produzidas por meio do desrespeito às normas legais e constitucionais./r/r/n/nNão se desconhece a acirrada discussão acerca da matéria da inviolabilidade de domicílio no âmbito dos tribunais pátrios, sobretudo quando os autos envolvem crimes tipificados na Lei de Drogas./r/r/n/nSobre o tema, no topo da discussão, vige entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal proferido no RE 603.616 no sentido e que (TEMA 280): A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados ./r/r/n/nComo se vê, o Pretório Excelso entende perfeitamente cabível o ingresso em domicílio, ainda que sem mandado judicial e no período noturno, quando houver comprovação de fundadas razões aptas a justificarem a entrada não autorizada em determinada residência./r/r/n/nPorém, tendo em vista que a tese fixada pelo STF não pormenorizou circunstâncias aptas a caracterizar as fundadas razões , a jurisprudência vem oscilando acerca do tema./r/r/n/nO Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, e mediante sua 6ª Turma, vem proferindo decisões acerca da interpretação do requisito fundadas razões previsto no julgamento vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Colaciono trecho do julgado proferido no HC 598051/SP, Rel.

Min.

Rogério Schietti Cruz:/r/r/n/n(...)/r/r/n/n2.

O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que/r/r/n/nsinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio./r/r/n/n2.1.

Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva./r/r/n/n2.2.

A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade./r/r/n/n(...)/r/r/n/n4.

As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude suspeita , ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente./r/r/n/nAinda discutindo o tema, a título de exemplificação, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP nº 1.574.681/RS, não reconheceu a existência de justa causa para o ingresso dos policiais na residência por estar essa baseada apenas na fuga do réu e em denúncia anônima de traficância no local./r/r/n/nPermeando a discussão, o Tribunal da Cidadania e o STF, ainda, vêm entendendo que a simples denúncia anônima, por si só, não é apta para subsidiar medidas cautelares (lato sensu), dentre elas a invasão domiciliar (Precedentes: STJ. 5ª Turma.

AgRg no AREsp 2004877-MG, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, julgado em 16/8/2022)./r/r/n/nNesse sentido a lição de Márcio André Lopes Cavalcante ao comentar julgamento proferido pelo STF no HC 106152/MS: As notícias anônimas ( denúncias anônimas ) não autorizam, por si sós, a propositura de ação penal ou mesmo, na fase de investigação preliminar, o emprego de métodos invasivos de investigação, como interceptação telefônica ou busca e apreensão.

Entretanto, elas podem constituir fonte de informação e de provas que não podem ser simplesmente descartadas pelos órgãos do Poder Judiciário.

Procedimento a ser adotado pela autoridade policial em caso de denúncia anônima :1) Realizar investigações preliminares para confirmar a credibilidade da denúncia ; 2) Sendo confirmado que a denúncia anônima possui aparência mínima de procedência, instaura-se inquérito policial; 3) Instaurado o inquérito, a autoridade policial deverá buscar outros meios de prova que não a interceptação telefônica (esta é a ultima ratio).

Se houver indícios concretos contra os investigados, mas a interceptação se revelar imprescindível para provar o crime, poderá ser requerida a quebra do sigilo telefônico ao magistrado .

STF. 1ª Turma.

HC 106152/MS, Rel.

Min.

Rosa Weber, julgado em 29/3/2016 (Info 819)./r/r/n/nE em razão destas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça não possuírem força vinculante é que o Supremo Tribunal Federal, por meio de algumas decisões monocráticas, vem decidindo que, a priori, a decisão do TEMA 280 autoriza a invasão domiciliar quando se tratar de crime permanente e quando houver fundadas razões para tanto, não necessitando de todos aqueles requisitos interpretativos impostos pelo Tribunal de Cidadania./r/r/n/nA título de exemplificação, a Min.

CÁRMEN LÚCIA, na decisão monocrática proferida no RE 1.447.939, decidiu que RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

PROCESSUAL PENAL.

INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC.

XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE.

POSSIBILIDADE.

TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL.

AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO ./r/r/n/nMais recentemente, o Min.

Alexandre de Morais, em excelente decisão proferida em sede monocrática no RE 1.447.374, reverteu a declaração de nulidade da invasão domiciliar sob os seguintes fundamentos:/r/r/n/n(...) salvo situações absolutamente excepcionais (flagrante delito, desastre, para prestar socorro), tanto de dia, quanto à noite; o texto constitucional somente estabeleceu a previsão da cláusula de reserva jurisdicional para o período diurno, consagrando, portanto, uma maior proteção durante o descanso noturno, no sentido de garantir total efetividade a essa tradicional garantia fundamental./r/r/n/nO alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel.

Min.

GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental./r/r/n/n(...)/r/r/n/nO entendimento adotado por essa SUPREMA CORTE impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante./r/r/n/nOcorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso no domicílio do acusado, haja vista que não houve nenhuma diligência investigatória prévia apta a evidenciar elementos mais robustos da ocorrência do tráfico naquele endereço./r/r/n/n(...)/r/r/n/nNesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Superior Tribunal de Justiça, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE./r/r/n/nA decisão, portanto, não merece prosperar./r/r/n/nNa presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência - diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral/r/r/n/nEm que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário./r/r/n/n(...)/r/r/n/nO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - como intérprete maior da Constituição Federal -, ao definir o real alcance da proteção prevista no inciso XI, do artigo 5º - com efeitos erga omnes e vinculantes - não pode permitir, como destaquei no julgamento da ADI 5.526, que seu texto seja como o TESTE DE RORSCHACH, popularmente conhecido como o teste do Borrão de Tinta, que consiste em dar respostas sobre manchas simétricas que aparecem em dez pranchas, sendo as respostas, invariavelmente, diversas e refletindo o estado psicológico de cada examinado./r/r/n/nEm complemento, sob o tema, importante frisar que as decisões proferidas pelo STJ não são vinculantes.

Diferentemente, a decisão do STF foi proferida sob os auspícios da repercussão geral, sendo de observância obrigatória por todos os órgãos do Poder Judiciário./r/r/n/nFeitas estas considerações, a conclusão deste magistrado é a de que:/r/r/n/ni) as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça são meramente interpretativas e configuram o chamado procedente argumentativo , não possuindo força vinculante apta a obrigar a aplicação por todos os órgãos do Poder Judiciário;/r/r/n/nii) a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no TEMA 280 da Repercussão Geral possui força vinculante e, para ser afastada, é necessária carga argumentativa mais elevada por parte daquele que levante a tese de nulidade processual;/r/r/n/niii) a simples denúncia anônima, por si só, não é motivo para ingresso na residência do acusado sem autorização judicial ou do morador.

Havendo a imediata invasão domiciliar com base na denúncia anônima haverá possibilidade de se declarar a nulidade processual;/r/r/n/niv) porém, havendo prévia abordagem ao acusado, em via pública, ou outro ato prévio qualquer que configure mínima averiguação anterior ao ato de invadir o domicílio e, quando do ingresso, lá sendo encontrados objetos ilícitos que configurem crime permanente, haverá comprovação de fundadas razões aptas a autorizar o ingresso no domicílio do acusado, ainda que justificados a posteriori, nos termos do que decidido no TEMA 280 do STF;/r/r/n/nv) no caso do item ii , não havendo prévia investigação completa e exauriente, a priori não haverá nulidade processual, porém, tal circunstância será utilizada para a verificação da comprovação ou não da materialidade e autoria do fato delitivo./r/r/n/nAssinaladas as questões acima, verifica-se que, no caso sob análise, não há falar em nulidade, na medida em que os agentes públicos ingressam na residência amparados pela permissão expressa da representante legal PAMELA, que assim afirmou em delegacia (veja-se o termo de declaração de fl. 29). /r/r/n/nAinda que a testemunha tenha, estranhamente, alterado o seu discurso em sede de AIJ, certo é que não há motivo para descredibilizar a primeira versão apresentada por PAMELA que, frise-se, não se mostra isolada, já que a dinâmica descrita em primeiro lugar pela representante legal também foi confirmada em juízo pelas demais testemunhas de acusação, que ratificaram que a entrada na residência foi expressamente autorizada pela tia do adolescente RICARDO OLIVER./r/r/n/nRessalte-se, ademais, que a testemunha confirmou a sua assinatura no termo de fl. 29.

Tudo isso e, em especial, a confirmação das demais testemunhas para a autorização da entrada no domicílio torna completamente isolada a nova versão apresentada por PAMELA em audiência, motivo pelo qual não há ilegalidade a ser reconhecia na atuação policial do flagrante. /r/r/n/nPor essas razões, REJEITO a preliminar./r/r/n/nUltrapassado o ponto acima, passo à análise do mérito./r/r/n/n2.2.

Do mérito./r/r/n/nCuida a hipótese vertente da imputação da prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, combinados com o art. 40, VI do mesmo diploma legal, tudo em concurso material./r/r/n/nCom efeito, de acordo com o constante dos autos, é forçoso concluir que, ao cabo da instrução processual, ficou parcialmente demonstrada a procedência da pretensão punitiva estatal esboçada na denúncia./r/r/n/n2.2.1.

Do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006./r/r/n/nA materialidade e a autoria do crime acima mencionado restaram demonstradas por meio do laudo de exame de entorpecente (fl. 37), no qual restou constatado que a substância apreendida se tratava de Cloridrato de Cocaína (9 gramas) e Cannabis sativa L. (15 gramas), assim como pela prova testemunhal segura e consistente colhida em sede judicial, que se encontra em harmonia com as declarações prestadas perante a autoridade policial./r/r/n/nOuvida em juízo, a testemunha TARCISIO BRUNO JEREMIAS VIEIRA - um dos responsáveis pelo flagrante que deu origem ao processo - logrou êxito em detalhar a diligência realizada nas condições de tempo e lugar indicadas na denúncia, que resultou na apreensão das drogas descritas acima. /r/r/n/nSegundo a testemunha, no dia dos fatos, após informações acerca da prática do tráfico ilícito de entorpecentes por parte de pessoas ligadas à facção ADA, incluindo uma mulher de vulgo Faixa Rosa, na praça de Caxias, a guarnição se deslocou ao endereço e, lá chegando, interpelaram a denunciada./r/r/n/nQuestionada, a ré confessou a prática delitiva, aduzindo que acabara de transferir certa carga de droga ao adolescente RICARDO OLIVER, para que o mesmo armazenasse em sua residência. /r/r/n/nEm diligência à casa do inimputável, os policiais lograram arrecadar o material ilícito, descrito no laudo de fl. 37. /r/r/n/nDe acordo com a testemunha: que receberam denúncia via 190; que tomaram ciência sobre um grupo ligado à ADA reunido na praça de Caxias; que dentro dele haveria lideranças do tráfico; que procederam ao local; que identificaram algumas pessoas, incluindo a vulgo Faixa Rosa, ré; que não foi realizada revista pessoal na ré por ser pessoa do sexo feminino; que, com os demais não foi encontrado nada de ilícito; que o adolescente Oliver confessou que recebeu da ré uma carga de droga; que a ré confirmou o fato e então procederam à casa de Oliver; que a tia franqueou a entrada e conseguiram arrecadar a droga; que então conduziram todos à delegacia; que houve denúncia sobre a ré, mas nada de ilícito foi encontrado antes; que havia dificuldade de revista por se tratar de sexo feminino; que as denúncias diziam que a ré tinha o vulgo Faixa Rosa e era uma das gerentes do tráfico nas localidades de Caxias e Quissamã; que a tia do menor franqueou a entrada; que a droga estava dentro do quarto do adolescente; que com a ré nada foi encontrado de ilícito; que relataram a denúncia para a ré no local dos fatos; que a ré não foi até a casa do adolescente; que a ré ficou com o outro integrante da facção; que no momento do encontro das drogas a ré não estava presente; que a guarnição já conhecia o endereço do adolescente; que não se recorda se a ré morava nesse local; que ela era vista junto com o adolescente em locais de traficância. . /r/r/n/nAs declarações foram ratificadas pela testemunha IGOR DUARTE CAMPISTA, que também participou da diligência./r/r/n/nOutrossim, ouvido em sede policial, o adolescente RICARDO OLIVER confirmou a versão da denunciada, ratificando o recebimento da carga ilícita para armazenamento em seu imóvel./r/r/n/nAliadas às provas acima, soma-se, ainda, a confissão judicial da denunciada que, advertida quanto ao seu direito de silêncio, optou por confessar a prática delitiva, aduzindo sobre a dinâmica do flagrante e confirmando que o entorpecente encontrado no imóvel de RICARDO OLIVER foi repassado pela denunciada, que detinha propriedade sobre as drogas./r/r/n/nCom efeito, tenho que o conjunto probatório se mostra harmônico e traduz a autoria exigida para a procedência do pedido.

Frise-se, nesse ponto, que as declarações vão ao encontro dos depoimentos prestados previamente em sede policial, formando um todo coerente e confirmando a propriedade da denunciada quanto ao material encontrado no momento do flagrante./r/r/n/nOutrossim, as declarações também são condizentes com o auto de apreensão e o laudo de exame em entorpecentes que instruem o inquérito policial. /r/r/n/nPor tudo isso, verifica-se que não se mostra possível a absolvição por ausência de provas tal como requer a defesa em alegações finais, já que dos autos emerge indene de dúvidas que, nas condições de tempo e lugar descritas na denúncia, a ré exerceu a mercancia ilícita de drogas, estando sob o seu poder e domínio os entorpecentes descritos no laudo pericial de fl. 37, que foram repassados ao inimputável RICARDO OLIVER. /r/r/n/nRessalte-se, ainda, que a finalidade comercial do material entorpecente resta plenamente confirmada nos autos, não só diante da quantidade, como também diante do acondicionamento das drogas. /r/r/n/nDe acordo com o laudo pericial, a maconha se encontrava dividida em 9 (nove) pequenos tabletes e a cocaína em 21 (vinte e um) pequenos sacos plásticos de cor azul fechados por nó, circunstância apta a confirmar a finalidade mercantil do material. /r/r/n/nVeja-se, quanto ao tema, o seguinte julgado deste Tribunal de Justiça:/r/r/n/n APELAÇÃO CRIMINAL.

Sentença condenatória pelos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06 com pena total de 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa em regime semiaberto.

Recurso da acusação para a exasperação da pena-base com fulcro na natureza e na quantidade das drogas, o reconhecimento da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal e a fixação do regime fechado.

Recurso defensivo com pleito de absolvição por insuficiência probatória para ambos os crimes e, subsidiariamente, pela aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Parecer da Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial do recurso ministerial e desprovimento do recurso da Defesa.

Quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, a materialidade e a autoria foram comprovadas pelo flagrante, pelos laudos de exame das drogas e pelos depoimentos colhidos em sede policial e judicial.

Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido.

Finalidade de mercancia demonstrada pela natureza, pela quantidade e pela forma de acondicionamento das drogas (176g de maconha e 172,22g de cocaína).

Quanto ao crime de associação para o tráfico, há ausência de prova de estabilidade e permanência do vínculo associativo para a condenação.

Absolvição que se impõe quanto a este fato.

Quantidade e natureza das drogas apreendidas que não ultrapassam a normal do tipo penal a fim de exasperar a pena-base.

Deve ser afastado também o pleito de incidência da agravante de calamidade pública decorrente da pandemia de covid-19 por inexistir relação com a prática criminosa.

Réu primário, de bons antecedentes e que não se dedica a atividades ou organização criminosas.

Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 na fração de 2/3, reduzindo a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa no valor unitário mínimo legal, em regime aberto, sendo convertida em duas penas restritivas de direito, de prestação de serviços à comunidade e multa, a serem definidas pelo juízo da execução.

DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO. (TJ-RJ - APL: 00230849020218190001 202105017779, Relator: Des(a).

PETERSON BARROSO SIMÃO, Data de Julgamento: 13/04/2022, QUINTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/06/2022)./r/r/n/nPatente, portanto, a configuração do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, estando presente não apenas a tipicidade objetiva, como também a tipicidade subjetiva, adequando-se perfeitamente a conduta da ré à norma mencionada, motivo pelo qual a procedência desse pedido se impõe. /r/r/n/n2.2.2.

Do delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006./r/r/n/nEm que pese o decreto condenatório anterior, tenho que não merece acolhida a pretensão punitiva quanto ao delito do art. 35 da mesma lei.

Explica-se. /r/n /r/nO ilícito de associação para o tráfico de entorpecentes exige, necessariamente, para sua configuração, concurso de pessoas com ânimo associativo, estabelecimento de solidariedade entre todos os componentes dessa associação, divisão de tarefas, além de formação de um organismo estável e permanente. /r/n /r/nNo caso em tela, não há comprovação de uma formação de parceria estável entre a denunciada e terceiros não identificados da facção autointitulada ADA, para fins da prática da mercancia ilícita de drogas. /r/r/n/nNão obstante a confissão judicial da denunciada, há que se atentar para o regramento ao qual alude o art. 197 do CPP, no sentido de que o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância ./r/r/n/nSignifica dizer que a confissão da pessoa processada serve como fundamento para condenação quando estiver sustentada por outros meios de prova, devendo ser observada com cautela se estiver isolada nos autos.

Este é o caso em tela, já que, excluída a confissão da ré, nenhuma outra prova apta a demonstrar a perene associação remanesce nos autos./r/r/n/nFrise-se que nem mesmo o inimputável confirmou a dita associação por parte da denunciada, tanto em sede policial como em juízo./r/n /r/nNenhuma outra prova produzida nos autos trouxe elementos concretos, ainda que mínimos, aptos a indicar, com plena certeza, a inserção da ré na dinâmica organizada de tal facção (ou qualquer outra)./r/r/n/nRessalto, ainda, que não se olvida acerca do entendimento já exarado pelos tribunais superiores no sentido de que as circunstâncias do flagrante - como, por exemplo, a quantidade de droga apreendida, a forma como ela se apresentava, a posse de rádio comunicador e a apreensão de arma de fogo - podem se prestar para a caracterização do delito associativo (nesse sentido: STJ, HC: 592788 RJ 2020/0155881-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020)./r/r/n/nTodavia, o caso em tela não se confunde com o entendimento acima exarado, já que as condições do flagrante em nada demonstram a suposta associação, tendo em vista que a ré não foi flagrada com nenhum achado (além da própria droga) que possa confirmar o vínculo associativo, ressaltando-se que a quantidade de entorpecente não se mostrou expressiva o suficiente a demonstrar certa habitualidade na conduta. /r/r/n/nAo fim do processo, verifica-se que não há elementos cabais que comprovem o vínculo permanente da denunciada com terceiros não identificados da facção ADA, inexistindo demonstração do modo de funcionamento da suposta associação, área de atuação, volume dos negócios ilícitos etc. /r/n /r/nPor tudo isso e em atenção ao princípio do in dubio pro reo, imperiosa se mostra a absolvição no que diz respeito delito do art. 35 da Lei 11.343/2006. /r/n /r/nVeja-se, nesse sentido:/r/r/n/n PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ROUBO.

CONDENAÇÃO EM APELAÇÃO COM EXTERIORADA BASE EXCLUSIVA NA CONFISSÃO.

ILEGALIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1.

A confissão não pode, desacompanhada de qualquer outro indício probatório, sustentar decreto condenatório, na forma do art. 197 do CPP. 2.

Agravo regimental provido. (STJ, AgRg no REsp: 1368651 RS 2013/0060608-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/10/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2014)/r/r/n/nÉ como decido./r/r/n/n3.

DISPOSITIVO:/r/r/n/nPelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR a denunciada YSABELLE DE SOUZA GONÇALVES como incursa nas penas do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, c/c art. 40, VI do mesmo diploma legal, ABSOLVENDO-A quanto ao delito do art. 35 daquela lei, na forma do art. 386, VII do CPP. /r/r/n/nAssim, passo à dosimetria da pena. /r/r/n/nPRIMEIRA FASE - Em observância ao art. 42 da Lei 11.343/2006, bem como ao art. 59 do Código Penal, verifico que, quanto à culpabilidade, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, o grau de reprovação do delito é aquele já esperado para a norma incriminadora e, embora a quantidade de droga apreendida não possa ser considerada ínfima, não chega a ser expressiva o suficiente para refletir na dosimetria da pena.

No mais, não há, nos autos, elementos para afirmar negativamente a conduta social da ré e a sua personalidade.

Quanto aos antecedentes, nada há a considerar (fl. 258). /r/r/n/nNão existem outras circunstâncias judiciais dignas de registro e, assim, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com o valor unitário no mínimo legal. /r/r/n/nSEGUNDA FASE - Não há circunstâncias agravantes.

Presente a circunstância atenuante da confissão e da menoridade relativa (art. 65, I e III, d do CP).

Todavia, a pena inicial já foi fixada no mínimo legal, daí porque, nessa fase, deve permanecer inalterada (Súmula 231 STJ), ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com o valor unitário no mínimo legal./r/r/n/nTERCEIRA FASE - Na terceira fase, presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da LD, nos termos do recente entendimento do E.

STJ exarado por meio do Tema nº 1.139, dada a primariedade técnica da parte, ressaltando-se que a pretensão relativa ao delito associativo não foi acolhida. /r/r/n/nSobre a fração incidente no benefício, impositiva a aplicação do quantum mínimo, tendo em vista que a ré possui outras diversas anotações em sua FAC (esclarecimento à fl. 258)./r/r/n/nPresente a causa de aumento de pena descrita no art. 40, VI da LD, na forma da fundamentação desta sentença./r/r/n/nAssim, em atenção ao que dispõe o art. 68 do CP, diminuo a pena em 1/6 e a aumento na mesma fração, fixando a PENA DEFINITIVA em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, com o valor unitário no mínimo legal./r/r/n/nInexiste detração a ser realizada./r/r/n/nAnte a declaração de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n° 11.343/2006 no que diz respeito à impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, passo a analisá-la com base nos dados do caso concreto. /r/r/n/nNesse sentido, verifico que, diante da pena em concreto, a ré não faz jus à substituição da pena ou à suspensão da sua execução (artigos 44 e 77 do CP)./r/r/n/nO regime prisional inicial será o SEMIABERTO, em observância ao que dispõe o art. 33, §2º, b do Código Penal, ressaltando-se que a ré é tecnicamente primária. /r/r/n/nA denunciada responde ao processo em liberdade e, não obstante a presente condenação, verifica-se que permanecem inexistentes os requisitos para decretação da prisão preventiva, daí porque concedo à ré o direito de recorrer em liberdade./r/r/n/nCONDENO a ré ao pagamento das custas processuais e taxa judiciária, na forma do que dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal. /r/r/n/nDeixo de aplicar o disposto no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, vez que o ofendido para o delito em questão é toda a coletividade./r/r/n/nDê-se ciência ao Ministério Público e à defesa. /r/r/n/nCom o trânsito em julgado, proceda-se à destruição das drogas apreendidas.

Decreto o perdimento do valor apreendido em favor da União, nos termos do art. 63, §1º da Lei 11.343/2006. /r/r/n/nExpeçam-se as demais comunicações de praxe.

Anote-se para fins estatísticos e eleitorais. /r/r/n/nApós, nada mais havendo, dê-se baixa e arquive-se./r/r/n/nP.I.