TJPR - 0019202-10.2021.8.16.0000

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 1ª CÂMARA CÍVEL - PROJUDI RUA MAUÁ, 920 - ALTO DA GLORIA - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0019202-10.2021.8.16.0000   Recurso:   0019202-10.2021.8.16.0000 Classe Processual:   Agravo de Instrumento Assunto Principal:   ICMS/Importação Agravante(s):   CS BRASIL TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA Agravado(s):   ESTADO DO PARANÁ   À Procuradoria-Geral de Justiça.  Curitiba, 12 de maio de 2021.

Des.

Salvatore Antonio Astuti Relator        

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª CÂMARA CÍVEL   Autos nº. 0019202-10.2021.8.16.0000 Recurso:   0019202-10.2021.8.16.0000 Classe Processual:   Agravo de Instrumento Assunto Principal:   ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Agravante(s):   CS BRASIL TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA (CPF/CNPJ: 10.***.***/0001-00) Avenida Saraiva, 400, 400 - Vila Cintra - MOGI DAS CRUZES/SP - CEP: 08.745-900 Agravado(s):   ESTADO DO PARANÁ (CPF/CNPJ: 76.***.***/0001-28) Praça Nossa Senhora de Salette, S/N Palácio Iguaçu - Centro Cívico - CURITIBA/PR - CEP: 80.530-909 - Telefone: (41) 3350-2400   1.

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por CS BRASIL TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA. em face de decisão interlocutória proferida nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária n. 001640-73.2021.8.16.0004 - (mov. 14.1), ajuizada em face do ESTADO DO PARANÁ, que indeferiu o pedido de urgência.

Em suas razões (mov. 1.1), relata o agravante que ajuizou ação com vistas à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária referente à exigência de ICMS-DIFAL na prestação de serviço de transporte interestadual de mercadorias para não contribuintes localizados no Paraná e na alienação interestadual de bens integrantes do ativo imobilizado em operações com destino ao Paraná para consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Alega que a Emenda Constitucional 87/2015 alterou a redação do art. 155, § 2º, inciso VIII e incluiu a incidência do ICMS sobre o diferencial de alíquotas em operações e prestações de serviços dos quais os destinatários não são contribuintes do imposto estadual.

Aduz que, no entanto, não houve edição de lei complementar para regulamentar a inovação inserida na Constituição; diante do vácuo legal, os estados e o Distrito Federal editaram os Convênios 93/2015 e 152/2015 a fim de regulamentar os elementos da hipótese de incidência e a metodologia de cálculo a partir de janeiro de 2016.

Registra, no âmbito do Estado do Paraná, signatário dos referidos convênios, que foi editada e promulgada legislação a fim de incluir a exigência do ICMS no DIFAL, a saber: Lei Estadual 18.573/2015, Decreto 3.208/2015 e Decreto 7.871/2017.

Sustenta que o Supremo Tribunal Federal fixou tese a respeito (tema 1093); no entanto, o juízo de primeiro grau acabou por indeferir o pedido de liminar.

Discorda, porém, do posicionamento adotado pelo magistrado singular, na medida em que o marco temporal da modulação dos efeitos deve ter como base a publicação do acórdão, ainda não ocorrida, sendo certo que a presente ação declaratória se encontra inserida no conceito de “ações judiciais em curso”.

Cita precedentes.

Promove um breve histórico sobre o advento do Convênio ICMS 93/15, sobre a legislação local e sobre o entendimento do STF, concluindo estar presente a probabilidade do direito alegado, em atenção ao disposto nos artigos 926 e 924 do CPC.

No tocante à alienação de bens do ativo imobilizado para consumidor não contribuinte localizado no Estado do Paraná, entende que, diante da ausência de natureza mercantil da operação e da ausência de mudança de titularidade, não pode sofrer incidência do ICMS-DIFAL.

Nessa esteira, procede a distinção entre estoque a ativo imobilizado, consignando que o bem adquirido para integrar o ativo imobilizado se destina ao uso do próprio estabelecimento, na manutenção das atividades empresariais e não à prática de atos de comércio, da revenda.

Aponta que, no entanto, as alterações legislativas paranaenses a respeito do ICMS-DIFAL abrangeram tais operações, conforme disposto no art. 2º, inciso VII do Decreto n. 7.871/2017.

Pontua que o Superior Tribunal de Justiça, a respeito do tema, julgou o REsp 1.125.133/SP sob o rito dos recursos repetitivos bem como editou a Súmula 166, no sentido de que não constitui fato gerador de ICMS o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.

Ainda, transcreve o tema 1099 do STF.

Requer, por fim, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, vez que presentes os requisitos necessários para tanto (o ICMS-DIFAL deve ser recolhido até o 15º dia do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador).   2.

A antecipação da tutela recursal em Agravo de Instrumento é possível desde que o agravante traga elementos que evidenciem a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação, conforme previsto no artigo 1.019, I, c/c artigo 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.

Convém ressaltar que tais requisitos são cumulativos, e a falta de qualquer um deles acarreta, de plano, o indeferimento da medida.

Com relação ao primeiro tópico trazido pelo recorrente, observa-se recente julgamento conjunto do RE 1287019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469, em 24/2/2021, culminou na fixação da seguinte tese pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Em que pese não tenha havido publicação em Diário Oficial, extrai-se do sítio eletrônico (https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&ori=1) as relevantes informações:   “O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira (24), julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.

Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.

Ações A ADI 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

O RE 1287019 foi interposto pela MadeiraMadeira Comércio Eletrônico S/A contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que entendeu que a cobrança do Difal não está condicionada à regulamentação de lei complementar.

Usurpação de competência O julgamento foi iniciado em novembro de 2020, com o voto dos relatores, ministro Marco Aurélio (RE 1287019) e Dias Toffoli (ADI 5469) pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a EC 87.

Segundo o ministro Marco Aurélio, os estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

Para o ministro, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.

No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli observou que, antes da regulamentação por lei complementar, os estados e o DF não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo.

Acompanharam os relatores os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Alteração na distribuição Na sessão de hoje, o julgamento foi retomado com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que abriu divergência, por entender que é desnecessária a edição de lei complementar para validar a sistemática.

Segundo ele, como a EC 87 não cria novo imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, a regulamentação atual, prevista na Lei Kandir (LC 87/1996), é adequada.

Ele foi integralmente acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes.

Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (presidente) acompanharam a divergência em relação ao RE, mas julgaram a ADI parcialmente procedente.

Para eles, é inconstitucional apenas a cláusula 9ª do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

Essa cláusula teve seus efeitos suspensos por medida cautelar deferida pelo ministro Dias Toffoli em fevereiro de 2016.

Resultado Nos termos dos votos dos relatores, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015.

No RE, foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora.

Tese A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Modulação de efeitos Os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados.

O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema.

Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão” (grifou-se).   Muito embora não tenha havido a publicação do aresto em órgão oficial, extrai-se da leitura da ata, disponibilizada no site da suprema Corte, que os efeitos da modulação tomam por base a data do julgamento, e não da publicação.

Observe-se:   “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF – grifou-se).   De se ver, pois, ao menos nesse juízo de cognição sumária não exauriente, que a modulação tomou por base a data do julgamento da tese.

Nessa esteira, vale citar o disposto no art. 27 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, e tratou da possibilidade da modulação de efeitos:   “Art. 27.

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.   Assim, o marco inicial para os efeitos da modulação varia caso a caso e não está adstrito à publicação ou ao trânsito em julgado da decisão.

Tampouco o Código de Processo Civil, no § 3º do art. 927, estabelece qualquer marco temporal para a modulação.

Apenas prevê sua possibilidade em casos de alteração de jurisprudência ou em casos de julgamentos de repetitivos.

Desta forma, ainda que as ações judiciais em curso tenham sido excluídas da modulação, certo é que o termo para a avaliação temporal é a data do julgamento (24/2/2021) que serviu como base para a modulação.

E tendo a presente ação sido ajuizada em 3/3/2021, não se insere, em princípio, na hipótese de exclusão.

Ausente, pois, a relevância da fundamentação.

Com relação ao segundo tópico, da não incidência de DIFAL sobre à alienação de bens do ativo imobilizado para consumidor não contribuinte localizado no Estado do Paraná, entendo não restarem presentes, igualmente, os requisitos necessários para o deferimento da tutela recursal.

Primeiro, já restou estipulado que o tema 1093 apenas ampara as ações em curso, em que não se enquadra a presente.

Segundo, muito embora o tema relativo à ausência de incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para o outro do mesmo contribuinte em diferentes unidades da federação já tenha sido pacificado na jurisprudência (Tema 1099 STF e Súmula 166 do STJ), em razão da ausência de natureza mercantil da operação e de mudança de titularidade, o caso aqui parece ser diferente.

Consta do mov. 11.3, páginas 172 e 175, notas fiscais de venda de bem de ativo imobilizado para destinatários distintos situados no Estado do Paraná.

As notas foram emitidas por CS BRASIL TRANSP.

PASS.

SERV.

AMB Rodovia dos Imigrantes SN Distrito Formigueiro Várzea Grande MT para consumidores não contribuintes do ICMS localizados em Curitiba e em Marechal Cândido Rondon.

Assim, não há que se falar em transferência de bens entre filiais do mesmo contribuinte, porque a venda foi realizada entre filial do MT e pessoa física do Estado do Paraná.

De outro lado, tendo-se em vista a atividade do agravante (locação de veículos) bem como a tese fixada pelo STF (tema 1012 - "É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora"), há que se avaliar caso a caso as vendas realizadas, a habitualidade, etc, não sendo prudente a antecipação de tutela genérica sem a correspondente indicação fática.

Ademais, não há nos autos qualquer documento que indique a retenção do imposto em operação de venda de ativo recente e a necessidade de pagamento do ICMS no próximo dia 15/4.

Destarte, mediante um exame perfunctório dos autos, próprio desse momento processual, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.   3.

Intime-se a parte agravante sobre o teor desta decisão. 4.

Comunique-se o teor desta decisão ao Juiz da causa. 5.

Intime-se a parte agravada para, querendo, oferecer resposta, observado o disposto no art. 1.019, II, do CPC/15.

Curitiba, 8 de abril de 2021.

Des.

Salvatore Antonio Astuti Relator