TJPI - 0006005-77.2013.8.18.0140

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006005-77.2013.8.18.0140 APELANTE: ESTADO DO PIAUI REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI APELADO: LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA Advogado(s) do reclamado: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA, MONICA MARIA FRAZAO BRITO CERQUEIRA RELATOR(A): Desembargador ANTONIO LOPES DE OLIVEIRA EMENTA EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-COMUNICAÇÃO.

REVENDA DE CARTÕES TELEFÔNICOS POR EMPRESA NÃO CONCESSIONÁRIA.

ATIVIDADE-MEIO.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que julgou procedente ação anulatória de débitos fiscais proposta por empresa distribuidora de cartões telefônicos, reconhecendo a inexistência de responsabilidade tributária da autora em relação aos autos de infração por suposto não recolhimento de ICMS-Comunicação.

A apelada alegou não ser contribuinte do imposto, tampouco parte legítima para figurar no polo passivo, pois não prestaria serviço de telecomunicação, atividade exclusiva da concessionária Telemar.

O Estado defendeu a legalidade das autuações com base na revenda dos cartões como fato gerador do tributo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a revenda de cartões telefônicos por empresa não concessionária configura fato gerador de ICMS-Comunicação; (ii) estabelecer se a ausência de impugnação na contestação sobre a juntada das notas fiscais impede sua análise em sede recursal, por configurar inovação.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O ICMS-Comunicação incide apenas sobre a prestação onerosa e efetiva do serviço de comunicação, compreendida como a realização dos atos de geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão ou ampliação de sinais, típicos da atividade das concessionárias de telecomunicação.

A revenda de cartões telefônicos por empresa que não é concessionária configura atividade-meio, não se confundindo com a prestação do serviço de comunicação propriamente dita, não ensejando, portanto, a incidência do imposto.

A Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, "d") e a Lei Complementar nº 87/1996 (arts. 2º, III, e 12, II) exigem que o fato gerador do ICMS se vincule diretamente à prestação do serviço, sendo incabível a tributação de atos preparatórios ou intermediários.

A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica no sentido de que atividades conexas, acessórias ou intermediárias não configuram prestação de serviço de comunicação para fins de incidência de ICMS (RE 572.020; REsp 1.119.517/MG; REsp 1.684.907/MG).

A cobrança do tributo deve recair sobre a concessionária de telecomunicação situada no estado de sua sede, mesmo quando os cartões forem distribuídos por terceiros localizados em outros estados.

A alegação de ausência de juntada das notas fiscais não foi deduzida na contestação, caracterizando inovação recursal, o que impede seu conhecimento em sede de apelação, conforme o art. 1.013, § 1º, do CPC.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A revenda de cartões telefônicos por empresa não concessionária de telecomunicações configura atividade-meio e não constitui fato gerador do ICMS-Comunicação.

O ICMS sobre serviços de telecomunicação é devido exclusivamente pela concessionária responsável pela efetiva prestação do serviço, nos termos da Constituição e da Lei Complementar nº 87/1996.

Questões não suscitadas na contestação configuram inovação recursal e não podem ser conhecidas em sede de apelação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, XII, "d"; LC nº 87/1996, arts. 2º, III, 11, III, "b", e 12, II; CPC/2015, arts. 336 e 1.013, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 572.020; STJ, REsp 1.119.517/MG, rel.

Min.

Castro Meira, DJe 24.02.2010; STJ, REsp 1.684.907/MG, rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 19.12.2017; TJPI, EDcl na Apelação Cível 0018811-81.2012.8.18.0140, rel.

Des.

Erivan José da Silva Lopes, j. 10.04.2024.

RELATÓRIO RELATÓRIO O DESEMBARGADOR ANTÔNIO LOPES DE OLIVEIRA (Relator): Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta e.

Primeira Câmara de Direito Público, senhor (a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença prolatada pelo MM.

Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS (Proc. nº 0006005-77.2013.8.18.0140) movida por LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA, ora apelada.

Ingressou a apelada com ação, pretendendo a desconstituição do crédito tributário dos autos de infrações nºs 1065163000072, 106563000079, 1065163000075, 106563000071, 1065163000124 e 1065163000083, referente a recolhimento de ICMS-Comunicação, incidente sobre a distribuição de cartões indutivos por parte de empresas não prestadoras de serviço de telecomunicação.

Sustenta que ingressou administrativamente contra os referidos créditos tributários, contudo, não obteve êxito.

O autor alega que ajuizou Ação Cautelar nº 0022455-32.2012.8.18.0140, com vistas a emissão de certidão de regularidade fiscal através de depósito judicial no valor de R$ 726.423,65 (setecentos e vinte e seis mil, quatrocentos e vinte e três reais e sessenta e cinco centavos), valor correspondente ao montante do crédito tributário consubstanciado nos autos de infração em questão.

Alega que não é a emissora da nota fiscal e nem contribuinte do imposto, que não pode ser responsabilizada pelo recolhimento do ICMS-Comunicação por parte de terceiro.

Alega ainda que não é parte legitima para figurar no polo passivo da relação tributária cuja legitimidade é inerente à empresa concessionária de telefonia que forneceu os referidos cartões.

Por fim, requereu o julgamento procedente desta demanda, para reconhecer a manifesta ausência de responsabilidade da autora, ilegitimidade passiva, haja vista que o recolhimento do ICMS-Comunicação ser feito pela concessionária operadora de telefonia (Telemar).

Contestação apresentada pelo Estado do Piauí aduzindo a legalidade dos autos de infrações, uma vez que o ato de fornecer ao usuário fichas, cartões e assemelhados que deflagram a incidência da norma tributária, gerando o dever legalidade de pagar o imposto recorrente.

Por fim, clamou pela improcedência da ação.

Réplica à contestação.

Por sentença, o MM.

Juiz JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, para anular os autos de infração nºs 1065163000072, 106563000079, 1065163000075, 106563000071, 1065163000124 e 1065163000083, desconstituindo o crédito tributário deles decorrente.

Custas e honorários advocatícios a cargo do demandado, os quais fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondentes a 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% (oito por cento) sobre o valor excedente, considerando o valor excedente da causa.

Inconformado, o requerido interpôs Recurso de Apelação, alegando violação ao art. 373, I, do CPC, ausência de juntada das notas fiscais identificadas nos autos de infrações, bem como, que não há prova de que o ICMS foi efetivamente recolhido pela concessionária Telemar ao Estado de Alagoas.

Devidamente intimado, a parte recorrida apresentou contrarrazões, requerendo manutenção da sentença.

Instado, o Ministério Público do Piauí deixou de opinar. É o relatório.

VOTO VOTO DO RELATOR O DESEMBARGADOR ANTÔNIO LOPES DE OLIVEIRA (Relator): Eminentes julgadores, Cabível e tempestivo, conheço do recurso, eis que se encontra com os seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra de sentença proferida nos autos da Ação Anulatória dos autos de infração nºs 1065163000072, 106563000079, 1065163000075, 106563000071, 1065163000124 e 1065163000083.

A controvérsia posta nos autos diz respeito à cobrança de ICMS sobre a atividade de distribuição e revenda de cartões telefônicos por empresa que não é concessionária de serviço de telecomunicação.

Nos termos do art. 155, §2º, XII, alínea “d”, da Constituição Federal, e do art. 12, II, da Lei Complementar nº 87/1996, o ICMS incide sobre a prestação de serviços de comunicação, o que pressupõe a realização do núcleo do serviço, consubstanciado nos atos de geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão ou ampliação de comunicação, atos típicos da atividade das concessionárias de telecomunicação.

Entretanto, a simples intermediação ou revenda de cartões telefônicos por empresa que não é prestadora do serviço não configura, por si só, a prestação de serviço de comunicação.

Trata-se de atividade-meio, dissociada do fato gerador do imposto, que permanece vinculado à efetiva utilização do serviço pelo consumidor final, o qual ocorre no momento e local da prestação, ou seja, no âmbito da concessionária. É entendimento pacífico do STF: “Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares.

O serviço de comunicação propriamente dito, para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária.

Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS.

A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam.

Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência”. (RE 572020) Nos termos do entendimento do STJ, "mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia.

A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados.

Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz", concluindo que, na hipótese de "venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos", (REsp 1.119.517/MG).

O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí também tem decidido (Agravo de Instrumento nº 2017.0001.006309-5) que "o STJ tem decidido que, nessas hipóteses, em que a prestação do serviço de telecomunicações é custeado a partir da aquisição de fichas e cartões, o contribuinte do imposto é sempre a concessionária de telefonia (e não as empresas que eventualmente revendam estes cartões, como é o caso da Apelada)" Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

ICMS-COMUNICAÇÃO.

FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO TELEFÔNICO A REVENDEDOR OU DISTRIBUIDOR SITUADO EM OUTRO ESTADO.

IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA.1. “A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.119.517/MG (Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 24/02/2010), a partir da interpretação dos arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96, firmou o entendimento de que, ‘mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia.

A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados.

Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz’, concluindo que, na hipótese de ‘venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos’.”2.

Apelo conhecido e improvido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0018811-81.2012.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 10/04/2024).” Assim, a distribuição e a revenda de cartões telefônicos indutivos feitas por empresas que não são concessionárias de telecomunicações não caracterizam diretamente a prestação deste serviço, pois, apesar de com ele se relacionar, não importam na geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação da telefonia.

A própria lei, literalmente, indica que a "ficha, cartão, ou assemelhados" são, na verdade, o meio "com que o serviço [de telecomunicação) é pago" (art. 2°, III, da Lei nº 87/96) e não um método de transmissão de dados telefônicos em si, a permitir a comunicação entre interlocutores e conferir efetiva prestação do serviço.

Com base neste raciocínio, a distribuição e revenda dos cartões indutivos, a despeito de ser essencial ao serviço de telecomunicações pré-pago, são uma atividade-meio que o instrumentaliza, sem, contudo, com ele se confundir.

A jurisprudência do STJ afastou a incidência do ICMS-Telecomunicação quanto às atividades conexas, acessórias, preparatórias ou instrumentais do serviço de telecomunicações, ainda nos casos em que estas se mostrem essenciais a sua prestação, como se extrai das seguintes ementas: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ.

RECURSO ESPECIAL.

OFENSA AOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973.

INEXISTÊNCIA.

ICMS.

LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS VINCULADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

ATIVIDADE-MEIO.

NÃO INCIDÊNCIA.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. (...) 4.

O Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, concluiu que o ICMS incide somente sobre o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre as atividades-meio e serviços suplementares, entre os quais a locação de equipamentos necessários à efetivação da comunicação. 5.

A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a prestação de serviços conexos ao de comunicação (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade-fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta, sim, passível de incidência do ICMS. 6.

A despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. 7.

Dessume-se, portanto, que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 8.

A tese recursal de que inexistem provas a elidir "a presunção de certeza e de liquidez que ampara o crédito público executado" esbarra no óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 9.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.684.907/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 19/12/2017)” Assim, correta a sentença ao reconhecer a inexistência de fato gerador do ICMS e anular os respectivos créditos tributários lançados contra a empresa recorrida, por ausência de respaldo legal à exigência.

Quanto a alegação de violação ao art. 373, I, do CPC, em que o apelante alega que não juntou os autos de infrações ora questionados, contudo, verifica-se que, a referida matéria não foi alegada na contestação, incorrendo na inovação recursal, o que impede desta matéria.

A lei processual determina que a apelação não será conhecida quando a matéria trazida à instância ad quem não tiver sido objeto de discussão no processo ou suscitada pelas partes, sob pena de revelarem inovação recursal, conforme orientação tração pelo art. 1013, § 1º, CPC, abaixo transcrito: "Art. 1.013.

A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado." Ademais, é cediço que compete ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito que impugna o pedido do autor, especificando as provas que pretende produzir, exatamente como determina o art. 336, do Código de Processo Civil.

Desta forma, reportando-me ao caso dos autos, verifica-se que o réu, quando da apresentação da contestação, a parte não havia discutido a matéria a qual pretende discutir quando da apresentação das razões recursais, a saber: violação ao art. 373, I, do CPC.

Ressalta-se que a referida matéria não foi discutida na contestação apresentada, o que impede, agora, em sede recursal, que o colegiado se manifeste acerca do tema.

Assim, deixo de conhecer este ponto do recurso, haja vista e inovação recursal.

Diante do exposto, VOTO pelo IMPROVIMENTO DO RECURSO, para manter a sentença atacada em todos os seus termos. É o voto.

Teresina, 08/08/2025

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª Câmara de Direito Público PROCESSO: 0006005-77.2013.8.18.0140 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ESTADO DO PIAUI REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI APELADO: LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA Advogados do(a) APELADO: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A, MONICA MARIA FRAZAO BRITO CERQUEIRA - PI3610-A RELATOR(A): Desembargador ANTONIO LOPES DE OLIVEIRA DATA E HORÁRIO DE INÍCIO: 01/08/2025 - 14:00 CERTIDÃO DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO De ordem do Presidente do Órgão Colegiado, a Secretaria Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí torna público a todos os interessados, que o processo em epígrafe foi incluído em pauta de julgamento para apreciação na Sessão do Plenário Virtual da 1ª Câmara de Direito Público de 01/08/2025 a 08/08/2025.

Para mais informações, entre em contato pelos telefones disponíveis na página da unidade no site do Tribunal: https://transparencia.tjpi.jus.br/units/110001959/public.

SECRETARIA JUDICIÁRIA, em Teresina, 22 de julho de 2025.