TJPE - 0001498-39.2022.8.17.3130

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Vara da Fazenda Pública da Comarca de Petrolina PÇ SANTOS DUMMONT, S/N, Forum Dr.

Manoel Souza Filho, Centro, PETROLINA - PE - CEP: 56302-000 - F:(87) 38669519 Processo nº 0001498-39.2022.8.17.3130 IMPETRANTE: ORA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA IMPETRADO(A): LUCIVANE LIMA - SECRETÁRIA DA FAZENDA, MUNICIPIO DE PETROLINA SENTENÇA Vistos, etc. 1.

RELATÓRIO ORA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, qualificada na inicial, através de advogado legalmente constituído, impetrou MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato da SECRETÁRIA MUNICIPAL DA FAZENDA E PLANEJAMENTO, Sra.

LUCIVANE LIMA, aduzindo, em síntese, que: a) implementou o Loteamento RESIDENCIAL BUONA VITA, registrado sob a matrícula nº 60.582 do Livro 02, do 1º Registro de Imóveis da Comarca de Petrolina/PE, destinando áreas para espaços públicos divididos entre áreas verdes, vias de acesso (arruamento e passagens de pedestres) e praças; b) apesar dessas áreas serem públicas por definição legal, o município de Petrolina gerou inscrições municipais individualizadas e está cobrando IPTU; c) em relação à segunda fase, a certidão dispõe que foram destinadas 28 áreas para área verde, compreendidas entre as averbações AV01 a AV39 da Matrícula 60.582 (fase 01) e AV40 a AV67 da Matrícula 60.583 (fase 02); d) apresentou requerimento administrativo tombado sob o nº 6.085/2021 para baixa das inscrições e do IPTU, tendo recebido resposta de que as áreas verdes em loteamentos fechados estão sujeitas ao tributo; e) argumenta que os loteamentos são regulados pela Lei nº 6.766/1979, que estabelece em seu art. 17 que os espaços livres, praças, edifícios públicos e equipamentos urbanos não poderão ter outra destinação que não a constante no projeto e memorial descritivo; f) destaca que o art. 22 da Lei nº 6.766/1979 dispõe que desde a data do registro do loteamento, tais bens passam a integrar o domínio do município.

Ao final, requereu provimento liminar que determine ao Município de Petrolina que se abstenha de cobrar IPTU sobre o loteamento Buona Vita, fase 01 e 02, matrículas nº 60.582 e nº 60.583, especificamente sobre as averbações AV01 a AV39 da Matrícula 60.582 (fase 01) e AV40 a AV67 da Matrícula 60.583 (fase 02).

No mérito, requereu a confirmação da liminar e a concessão da segurança, com a determinação para que a autoridade impetrada se abstenha definitivamente de realizar tais cobranças.

A inicial foi instruída com documentos.

Custas processuais de ingresso recolhidas.

Indeferida a tutela de urgência.

Notificada, a autoridade coatora prestou informações através da Procuradoria Geral do Município, argumentando em síntese que: a) as supostas áreas verdes em loteamentos fechados estão sujeitas à incidência de IPTU por se tratar de jardim privado constituído em benefício do condomínio e seus condôminos; b) as áreas constam como sendo de propriedade do condomínio; c) não há na legislação de regência qualquer previsão ou definição capaz de enquadrar essas supostas áreas verdes, localizadas em condomínio fechado, como bens ou equipamentos públicos e, assim, afastar a incidência do IPTU.

Ao final, requereu a denegação da segurança.

O Ministério Público assegurou a inexistência de interesse que justifique sua atuação no feito.

O Tribunal de Justiça de Pernambuco, em análise de Agravo de Instrumento interposto contra decisão do juízo singular (autos nº 0008645-29.2023.8.17.9000), concedeu a liminar pleiteada e proveu o recurso para determinar que o Município se abstenha de cobrar IPTU sobre as áreas públicas do loteamento. É o relatório.

DECIDO.

Sem preliminares, passo diretamente ao exame do mérito.

Trata-se de mandado de segurança através do qual a impetrante busca provimento jurisdicional que determine à autoridade coatora e ao Município de Petrolina que se abstenha de cobrar IPTU sobre áreas verdes e viárias do Loteamento “RESIDENCIAL BUONA VITA”, sob o argumento de que tais áreas são públicas por força de lei.

Em sede de cognição exauriente, verifico que a pretensão deduzida na inicial merece amparo.

Com efeito, a controvérsia reside na possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bem público (ruas e áreas verdes) inserido em condomínio residencial fechado (loteamento residencial).

Como cediço, a Lei nº 6.766/1979, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, estabelece em seu art. 22 que “desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo”.

Nesse contexto, embora o art. 34 do CTN defina como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título, a interpretação desse dispositivo não pode se distanciar do art. 156, I, da Constituição Federal.

Assim, a posse apta a gerar a obrigação tributária é somente aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por meio de promessa de compra e venda, seja pela posse ad usucapionem.

No caso concreto, as áreas objeto da controvérsia - identificadas nas averbações AV01 a AV39 da Matrícula 60.582 (fase 01) e AV40 a AV67 da Matrícula 60.583 (fase 02) - foram destinadas pelo loteador como áreas verdes e de uso comum, em cumprimento à exigência legal de reserva de espaços públicos nos loteamentos.

O fato dessas áreas estarem inseridas em um loteamento fechado não modifica sua natureza jurídica de bem público, uma vez que a destinação ao uso comum é inerente ao próprio conceito legal dos espaços livres e áreas verdes em loteamentos.

Nesse contexto, sendo tais áreas bens públicos por determinação legal expressa, não há que se falar em incidência de IPTU, pois ausente o fato gerador do tributo.

Vale destacar que o entendimento ora adotado está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, que reconhece a impossibilidade de cobrança de IPTU sobre áreas públicas em loteamentos, mesmo quando fechados, por ausência do elemento central da hipótese de incidência do tributo: a propriedade privada.

Eis a lição do Tribunal da Cidadania: “TRIBUTÁRIO.

IPTU.

NÃO INCIDÊNCIA.

BEM PÚBLICO.

IMÓVEL.

RUAS E ÁREAS VERDES.

CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO.

CONDOMÍNIO FECHADO.

AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO DA SEGUNDA TURMA. 1.

A Segunda Turma reconheceu a não incidência do IPTU sobre considerados bens públicos cuja administração foi concedida, com base em contrato de concessão de direito real de uso, a condomínio privado e fechado, entidade civil sem fins lucrativos.

O decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 437 da repercussão geral (RE 601.720) não conflita com a conclusão alcançada no julgamento do recurso especial, porquanto ausente emprego de bem público para o desenvolvimento de atividades privadas lucrativas. 2.

Juízo de retratação negativo, mantendo o aresto proferido, que deu provimento ao recurso especial”. (STJ - REsp: 1091198 PR 2008/0219692-5, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2019) “TRIBUTÁRIO.

BEM PÚBLICO.

IMÓVEL. (RUAS E ÁREAS VERDES).

CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO.

CONDOMÍNIO FECHADO.

IPTU.NÃO-INCIDÊNCIA.

POSSE SEM ANIMUS DOMINI.

AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DOTRIBUTO (ARTS. 32 E 34, CTN). 1.

A controvérsia refere-se à possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em contrato de concessão de direito real de uso a condomínio residencial. 2.

O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.

Contudo, a interpretação desse dispositivo legal não pode se distanciar do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal.

Nesse contexto, a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por meio da promessa de compra e venda, seja pela posse ad usucapionem.

Precedentes. 3.

A incidência do IPTU deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações em que, embora envolvam direitos reais, não estejam diretamente correlacionadas coma aquisição da propriedade. 4.

Na hipótese, a concessão de direito real de uso não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público, ao menos durante a vigência do contrato, o que descaracteriza o animus domini. 5.

A inclusão de cláusula prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel não repercute sobre a esfera tributária, pois a instituição do tributo está submetida ao princípio da legalidade, não podendo o contrato alterar a hipótese de incidência prevista em lei.

Logo, deve-se reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária nesse caso. 6.

Recurso especial provido”. (STJ - REsp: 1091198 PR 2008/0219692-5, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 24/05/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2011) No caso em tela, como bem ressaltou o Des.

Relator do Agravo de Instrumento de autos nº 0008645-29.2023.8.17.9000, não há a posse qualificada pelo animus domini sobre as áreas em questão, apta a gerar a obrigação tributária a título de IPTU, não pode subsistir a cobrança tributária na espécie.

Por oportuno: “TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IPTU. ÁREA PÚBLICA DE LOTEAMENTO.

NÃO INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES. 1.

A presente controvérsia reside na possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bem público (ruas e áreas verdes) inserido em condomínio residencial fechado (loteamento residencial). 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a não incidência do IPTU sobre considerados bens públicos cuja administração foi concedida, com base em contrato de concessão de direito real de uso, a condomínio privado e fechado, entidade civil sem fins lucrativos. 3.

Isso porque a incidência do IPTU deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, sem animus domini, bem como nas demais situações em que, embora envolvam direitos reais, não estejam diretamente correlacionadas com a aquisição da propriedade. 4.

No caso em tela, como não há a posse qualificada pelo animus domni sobre as áreas em questão, apta a gerar a obrigação tributária a título de IPTU, não pode subsistir a cobrança tributária na espécie. 5.

Agravo de instrumento provido. (TJ-PE - AI: 0008645-29.2023.8.17.9000, Relator: Des.

Jorge Américo Pereira de Lira, 1ª Câmara de Direito Público) 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada para determinar que a autoridade impetrada e o Município de Petrolina se abstenham definitivamente de cobrar IPTU sobre as áreas verdes e viárias do Loteamento RESIDENCIAL BUONA VITA, especificamente aquelas identificadas nas averbações AV01 a AV39 da Matrícula 60.582 (fase 01) e AV40 a AV67 da Matrícula 60.583 (fase 02).

Condeno o Município de Petrolina a ressarcir as custas processuais adiantadas pela impetrante.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sentença sujeita à reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Em caso de apelação, deve a Diretoria adotar as seguintes providências, independentemente de nova conclusão do processo: a) nos termos do artigo 1.010 do CPC/15, intime(m)-se a(s) apelada(s) para apresentar(em) contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, ou, sendo a Fazenda Pública a parte apelada, no prazo de 30 (trinta) dias; b) se a(s) apelada(s) interpuser(em) apelação adesiva, intime(m)-se a(s) apelante(s) para apresentar(em) contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, ou, sendo a Fazenda Pública a parte apelante, no prazo de 30 (trinta) dias; c) atente-se a Diretoria que o prazo para manifestações processuais será contado em dobro para o Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública (arts. 180, 183 e 186, todos do CPC); d) decorrido(s) o(s) prazo(s), a Diretoria, sem fazer nova conclusão do processo, encaminhará os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Cumpridas as formalidades de estilo, inclusive a certificação do trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público.

Petrolina, data conforme assinatura eletrônica.

João Alexandrino de Macêdo Neto Juiz de Direito