TJPE - 0067620-26.2022.8.17.2001

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete da 2ª Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL NO PROCESSO 67620-26.2022.8.17.2001** RECORRENTE: CREDIMÓVEIS NOVOLAR LTDA.

RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO DECISÃO Trata-se de recurso especial fundado no artigo 105, III, “a” da Constituição Federal (CF), contra acórdão exarado em apelação pela 4ª Câmara de Direito Público.

Eis a ementa do acórdão recorrido: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

AUTO DE INFRAÇÃO.

AUDITOR FISCAL AUTUANTE.

LEGITIMIDADE.

EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE 60 DIAS DO §7º DO ART. 26 DA LEI ESTADUAL Nº 10.654/91.

CESSAÇÃO DA ESPONTANEIDADE DO CONTRIBUINTE.

NULIDADE DO LANÇAMENTO.

NÃO CONFIGURADA.

CONDUTA INFRACIONAL TIPIFICADA NO ART. 10, INCISO V, “F”, DA LE N.º 11.514/1997 ALTERADA PELA LEI N.º 15.600/2015.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LEGITIMIDADE DO CRÉDITO FISCAL ESCRITURADO PELA PARTE APELANTE.

FALTA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA.

MULTA PUNITIVA DE 90% DO VALOR DO IMPOSTO.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

O mandado de segurança é ação de natureza constitucional que visa à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato abusivo ou ilegal praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Cuida-se, pois, de garantia constitucional de cunho processual em que se exige da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, prescindível dilação probatória. 2.

Afasta-se a alegada incompetência do agente fiscal para autuação em decorrência da extrapolação do prazo de 60 dias do §7º do art. 26 da Lei nº 10.654/91, visto que o encerramento do lapso para a conclusão da diligência fiscalizatória apenas faz cessar a vedação à espontaneidade do sujeito passivo da obrigação tributária, a teor da interpretação sistemática do caput c/c § 10 do referido dispositivo legal. 3.

Verifica-se que consta do auto de infração n.º 2016.000004916513-18 a descrição da conduta infracional, bem como a norma da mencionada lei estadual que a tipifica, qual seja: art. 10, inciso V, letra “F”, da Lei n.º 11.514/1997 alterada pela Lei n.º 15.600/2015.

Não há evidências de que a citação de dispositivo legal sem a correspondente identificação da norma a que se refere tenha inviabilizado a defesa da parte recorrente ou causado prejuízo à compreensão do motivo pelo qual foi autuada. 4.

Conforme descrito pelo auditor fiscal, a autuação questionada se deu pela ausência de comprovação da legitimidade do crédito fiscal escriturado pela parte apelante para a apuração do imposto devido, de maneira que não se trata apenas de descumprimento de obrigação acessória, porquanto a discussão não restringe à falta de emissão de notas fiscais. 5.

No caso, diante da inexistência de prova pré-constituída das alegações feitas, as discussões atinentes ao aproveitamento de eventual saldo credor para a apuração do imposto no período cobrado extrapolam o âmbito do mandado de segurança e deveriam ser aventadas na via processual adequada. 6.

No tocante à multa tributária, o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento: "Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido" (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO) 7.

A penalidade tributária cobrada no percentual equivalente a 90% (noventa por cento) do valor do tributo não se afigura confiscatória, o que inviabiliza sua minoração. 8. É de se registrar ainda a ausência de prova pré-constituída a demonstrar a efetiva inclusão dos valores pagos a título de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS, o que inviabiliza a análise da questão no âmbito da ação mandamental.

As indagações, na espécie, dependem de prova pericial a fim de se apurar a real base de cálculo do tributo objeto da lide, como também possível excesso na cobrança. 9.

Portanto, diante da ausência de provas que afastem a presunção de veracidade do auto de infração ora impugnado, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança. 10.

Recurso não provido, à unanimidade.” (original sem destaques) Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Às razões recursais, a parte recorrente alega contrariedade ao art. 1.022, II do Código de Processo Civil (CPC), e aos arts. 22, 25, I e II, §§ 1º e 2º, e 26, § 7º, todos da Lei Estadual n. 10.654, de 27 de novembro de 1991, sob o argumento da ilegitimidade do auditor fiscal responsável pela autuação questionada; bem como aos art. 97 e 110 do Código Tributário Nacional (CTN) e aos arts. 2º e 13 da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, sob alegação de deter direito líquido e certo à exclusão do PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS.

Sustenta, ademais, contrariedade aos arts. 113 e 115 do CTN e ao art. 10 da Lei n. 11.514, de 29 de dezembro de 1997, sob o argumento de que a penalidade aplicável ao caso é de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, razão pela qual deve haver redução do percentual arbitrado no caso, em face da ofensa ao princípio do não-confisco.

O recurso é tempestivo.

Preparo recursal dispensado por força de lei.

Contrarrazões ofertadas.

Brevemente relatado, decido.

Da alegação de afronta ao artigo 1.022 do CPC.

Omissão não identificada.

De plano, no tocante à alegada omissão no enfrentamento de matéria considerada essencial pela recorrente, não identifico o alegado vício na fundamentação do julgado recorrido, visto que com clareza e harmonia entre suas proposições o órgão julgador motivou o acórdão, evidenciando enfrentamento das questões relevantes para o deslinde da controvérsia levantada na causa, consoante se extrai da ementa supracitada.

Na mesma linha de raciocínio, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) perfilha o entendimento da ausência de vício no acórdão suficientemente fundamentado que decide de modo integral a questão posta, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

Nesse sentido: “(...) 1.

As questões postas em discussão foram dirimidas pelo Tribunal de origem de forma suficiente, fundamentada e sem omissões, devendo ser afastada a alegada violação aos artigos 489 e 1022 do CPC/15.

Consoante entendimento desta Corte, não importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta.

Precedentes. (...)” (STJ – 4ª T., AgInt no AREsp n. 2.386.681/RS, rel.

Min.

Marco Buzzi, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.) (original sem destaques) Dessa forma, não havendo qualquer deficiência de fundamentação passível de nulidade, resta obstada a admissão do presente recurso quanto ao referido ponto.

Do exame de lei local.

Enunciado n. 280 da Súmula do STF.

Lado outro, a alegada violação aos dispositivos das Leis Estaduais n. 10.654/1991 e n. 11.514/1997 atrai a aplicação, por analogia, do enunciado n. 280 da Súmula do Supremo Tribunal do Federal (STF), a qual dispõe: “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.

Reexame de fatos e provas.

Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

Por fim, depreende-se do acórdão atacado a conclusão a respeito da ausência de prova pré-constituída quanto ao direito pleiteado, situação que inviabiliza a análise da questão no âmbito da ação mandamental.

A revisão do entendimento supracitado, da forma como pretende a recorrente, implica reexame fático-probatório, expediente vedado em sede de recurso especial nos termos do enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Na mesma linha de raciocínio, confira-se o seguinte julgado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

ART. 14, § 1º, DA LEI 12.016/2009.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

RESTITUIÇÃO.

FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ.

OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO ALEGADA.

IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER O PREQUESTIONAMENTO FICTO.

DECISÃO SURPRESA.

FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO.

SÚMULA 283/STF.

REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM.

REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. 1.

Inexiste nulidade na decisão agravada, porquanto todos os pontos aduzidos foram devidamente apreciados. 2.

Não há falar em descabimento da remessa necessária.

O Tribunal a quo aplicou corretamente o art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009 em face da sentença concessiva de Mandado de Segurança. 3.

No tocante à suposta ofensa aos arts. 336, 341, 342 e 437 do CPC, observa-se que não foi emitido juízo de valor sobre esses dispositivos.

O Superior Tribunal de Justiça considera inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por contrariados não foram apreciados na origem, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento.

Incide na espécie a Súmula 211/STJ. (...) 7.

O Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante por meio da chamada prova pré-constituída.

Nesse contexto, não existe espaço para dilação probatória.

Com efeito, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este seja prontamente exercido. 8. É evidente que rever as conclusões adotadas pela Corte regional, quanto à correta valoração das provas acostada aos autos, à não ocorrência de cerceamento de defesa e à ausência de direito líquido e certo, demanda o revolvimento de fatos e provas, inadmissível na via especial ante o óbice da Súmula 7/STJ. 9.

Agravo Interno não provido.” (STJ – 2ª T., AgInt no REsp n. 2.103.611/SC, relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 23/4/2024, DJe de 7/5/2024.) (original sem destaques) Em razão da reforma pretendida no recurso em epígrafe requerer novo exame dos fatos e das provas destes autos, incide a súmula obstativa referenciada.

Diante do exposto, com base no artigo 1.030, V, do CPC, inadmito o recurso especial.

Publique-se.

Recife, data da certificação digital.

DES.

EDUARDO SERTÓRIO CANTO 2º Vice-Presidente (49) RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO PROCESSO 67620-26.2022.8.17.2001 RECORRENTE: CREDIMÓVEIS NOVOLAR LTDA.

RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário fundado no artigo 102, III, “a” da Constituição Federal (CF), contra acórdão exarado em apelação pela 4ª Câmara de Direito Público.

Eis a ementa do acórdão recorrido: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

AUTO DE INFRAÇÃO.

AUDITOR FISCAL AUTUANTE.

LEGITIMIDADE.

EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE 60 DIAS DO §7º DO ART. 26 DA LEI ESTADUAL Nº 10.654/91.

CESSAÇÃO DA ESPONTANEIDADE DO CONTRIBUINTE.

NULIDADE DO LANÇAMENTO.

NÃO CONFIGURADA.

CONDUTA INFRACIONAL TIPIFICADA NO ART. 10, INCISO V, “F”, DA LE N.º 11.514/1997 ALTERADA PELA LEI N.º 15.600/2015.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LEGITIMIDADE DO CRÉDITO FISCAL ESCRITURADO PELA PARTE APELANTE.

FALTA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA.

MULTA PUNITIVA DE 90% DO VALOR DO IMPOSTO.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

O mandado de segurança é ação de natureza constitucional que visa à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato abusivo ou ilegal praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Cuida-se, pois, de garantia constitucional de cunho processual em que se exige da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, prescindível dilação probatória. 2.

Afasta-se a alegada incompetência do agente fiscal para autuação em decorrência da extrapolação do prazo de 60 dias do §7º do art. 26 da Lei nº 10.654/91, visto que o encerramento do lapso para a conclusão da diligência fiscalizatória apenas faz cessar a vedação à espontaneidade do sujeito passivo da obrigação tributária, a teor da interpretação sistemática do caput c/c § 10 do referido dispositivo legal. 3.

Verifica-se que consta do auto de infração n.º 2016.000004916513-18 a descrição da conduta infracional, bem como a norma da mencionada lei estadual que a tipifica, qual seja: art. 10, inciso V, letra “F”, da Lei n.º 11.514/1997 alterada pela Lei n.º 15.600/2015.

Não há evidências de que a citação de dispositivo legal sem a correspondente identificação da norma a que se refere tenha inviabilizado a defesa da parte recorrente ou causado prejuízo à compreensão do motivo pelo qual foi autuada. 4.

Conforme descrito pelo auditor fiscal, a autuação questionada se deu pela ausência de comprovação da legitimidade do crédito fiscal escriturado pela parte apelante para a apuração do imposto devido, de maneira que não se trata apenas de descumprimento de obrigação acessória, porquanto a discussão não restringe à falta de emissão de notas fiscais. 5.

No caso, diante da inexistência de prova pré-constituída das alegações feitas, as discussões atinentes ao aproveitamento de eventual saldo credor para a apuração do imposto no período cobrado extrapolam o âmbito do mandado de segurança e deveriam ser aventadas na via processual adequada. 6.

No tocante à multa tributária, o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento: "Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido" (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO) 7.

A penalidade tributária cobrada no percentual equivalente a 90% (noventa por cento) do valor do tributo não se afigura confiscatória, o que inviabiliza sua minoração. 8. É de se registrar ainda a ausência de prova pré-constituída a demonstrar a efetiva inclusão dos valores pagos a título de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS, o que inviabiliza a análise da questão no âmbito da ação mandamental.

As indagações, na espécie, dependem de prova pericial a fim de se apurar a real base de cálculo do tributo objeto da lide, como também possível excesso na cobrança. 9.

Portanto, diante da ausência de provas que afastem a presunção de veracidade do auto de infração ora impugnado, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança. 10.

Recurso não provido, à unanimidade.” (original sem destaques) Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Às razões recursais, a parte recorrente requer o reconhecimento da ilegitimidade do auditor fiscal responsável pela autuação questionada, sob alegação de ter o julgado atacado inobservado do disposto nos arts. 22, 25, I e II, §§ 1º e 2º, e 26, § 7º, todos da Lei Estadual n. 10.654, de 27 de novembro de 1991.

Sustenta, ademais, contrariedade aos arts. 93, IX, e 150, IV, da CF, sob o argumento de que a penalidade aplicável ao caso é de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, razão pela qual deve haver redução do percentual arbitrado no caso, em face da ofensa ao princípio do não-confisco.

O recurso é tempestivo.

Preparo recursal dispensado por força de lei.

Contrarrazões ofertadas.

Brevemente relatado, decido.

Do não sobrestamento com base no Tema 1.195 do Supremo Tribunal Federal (STF).

De plano, a despeito da aparente semelhança entre a discussão travada neste processo sobre o percentual adequado da multa tributária punitiva e a questão jurídica objeto do RE n. 1.335.293/SP, paradigma do Tema 1.195 da sistemática da repercussão geral, observo que o referido representativo busca definir, especificamente, a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% do tributo devido, nos seguintes termos descritos pelo Supremo Tribunal Federal (STF): “Descrição: Trata-se de recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 24, I, 150, IV, e 155, II, da Constituição Federal, a possibilidade de o percentual de multas fiscais de caráter punitivo não qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio ser fixado em montante superior ao valor do tributo devido, ante a proporcionalidade, a razoabilidade e o não-confisco em matéria tributária, bem como ser reduzido pelo Poder Judiciário.” No caso concreto, a multa tributária foi fixada no patamar de 90%, não sendo alcançada, portanto, pela discussão do referido tema, inclusive porque a pretensão da parte recorrente por meio do recurso ora em análise é de ver diminuído o percentual citado.

Reexame de fatos de provas.

Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do STF.

Lado outro, rever a conclusão do julgado em relação ao percentual de multa tributária fixado atrai o óbice previsto no enunciado n. 279 da Súmula do STF, o qual dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Como se sabe, o manejo do recurso extraordinário, sob o fundamento da alínea “a”, do permissivo constitucional, só é liberado a partir de um histórico de afronta direta e frontal à Constituição, e não de maneira indireta, reflexa ou oblíqua, como ocorre no caso em apreço.

Na mesma linha de entendimento, confira-se o seguinte julgado: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

MULTA TRIBUTÁRIA.

OFENSA REFLEXA.

SÚMULAS 279, 280 E 636 DO STF.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

MULTA APLICADA.

I – Acórdão recorrido consignou expressamente que a multa foi aplicada corretamente e está prevista na legislação estadual.

Princípio da legalidade.

Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional para aferir sua ocorrência (Lei Estadual de Minas Gerais 6.763/1975).

Impossibilidade do reexame de fatos e provas. Óbices previstos nas Súmula 279, 280 e 636 do STF.

II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (STJ – 2ª T., ARE 996798 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 07-03-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017) (original sem destaques) Em razão da reforma pretendida no recurso em epígrafe requerer novo juízo acerca dos fatos e provas e exame de lei local, incide o enunciado acima citado.

Exame de lei local.

Incidência do enunciado n. 280 da Súmula do STF.

Por fim, depreende-se da análise das razões recursais a pretensão da parte recorrente de rever interpretação concedida à Lei Estadual n. 10.654/1991.

Assim, a reforma da conclusão do julgado atacado passaria, inexoravelmente, pela exegese conferida àquela legislação local.

Como se sabe, o manejo do recurso extraordinário, sob o fundamento da alínea “a”, do permissivo constitucional, só é liberado a partir de um histórico de afronta direta e frontal à Constituição, e não de maneira indireta, reflexa ou oblíqua, como ocorre no caso em apreço.

Na mesma linha de entendimento: “(...) II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de legislação infraconstitucional, federal e local, que fundamenta o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do recurso extraordinário.

Incidência da Súmula 280/STF. (...) V – Agravo ao qual se nega provimento.” (STF – 1ª T., ARE 1455605 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, julgado em 29-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-05-2024 PUBLIC 03-05-2024) (original sem destaques) Caracteriza-se o caso, portanto, como ofensa reflexa à Constituição Federal, por depender do exame de lei local, atraindo a incidência do teor do enunciado n. 280 da Súmula do STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.

Diante do exposto, com base no artigo 1.030, V, do Código de Processo Civil (CPC), inadmito o recurso extraordinário.

Publique-se.

Recife, data da certificação digital.

DES.

EDUARDO SERTÓRIO CANTO 2º Vice-Presidente (49)