TJPE - 0000305-49.2019.8.17.2950

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Vara Única da Comarca de Mirandiba R JOSEFA MAGALHÃES, S/N, FORUM ALCINDO TORRES DE CARVALHO LOPES, Centro, MIRANDIBA - PE - CEP: 56980-000 - F:(87) 38851921 Processo nº 0000305-49.2019.8.17.2950 AUTOR(A): IGOR ALVES DE SA CARVALHO RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO, NEONERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Débito Tributário cumulada com Repetição de Indébito ajuizada por IGOR ALVES DE SÁ em face do ESTADO DE PERNAMBUCO e da COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO (CELPE), objetivando a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) nas contas de energia elétrica do autor, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

O autor alega, em síntese, que a base de cálculo utilizada para cobrança do ICMS sobre a energia elétrica vem incluindo indevidamente os valores relativos às Tarifas TUSD e TUST e encargos setoriais, o que resultaria em majoração indevida do tributo.

Requer a procedência dos pedidos com a condenação do réu à restituição dos valores pagos indevidamente.

Citado, o Estado de Pernambuco apresentou contestação (ID 57947000), arguindo preliminarmente a suspensão do feito em virtude do Tema 986 do STJ.

No mérito, defende a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.

O Ministério Público de Pernambuco manifestou desinteresse no feito, ID 59614507.

Intimado, o autor não apresentou réplica, conforme certidão de ID 188105571.

Réplica no ID 61163750.

Suspensão do processo em virtude do julgamento do Tema 986 do STJ, ID 64674401.

CELPE apresentou manifestação arguindo a sua ilegitimidade, ID 162252804. É o relatório.

Passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO Em virtude da manifestação da CELPE no ID 162252804, os autos vieram conclusos.

Friso que em virtude do julgamento do Tema 986 do STJ, é necessário o levantamento da suspensão do processo e, consequentemente, o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, porquanto a matéria versada nos autos é unicamente de direito, não havendo necessidade de produção de outras provas.

Preliminarmente, acolho a tese de ilegitimidade arguida pela CELPE, uma vez que a responsabilidade de se afastar a exigibilidade do tributo ou mesmo de repetir o seu indébito frente ao contribuinte de fato recai apenas sobre o sujeito ativo da tributação: o Estado de Pernambuco, na medida em que a atuação da empresa concessionária se limita à mera arrecadação e transferência dos valores referentes ao pagamento do ICMS junto ao Fisco Estadual.

A referida conclusão se embasa em entendimento do próprio Tribunal de Justiça de Pernambuco, vejamos: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des.

Paulo Romero de Sá Araújo Praça da República, S/N, Santo Antônio, RECIFE - PE - CEP: 50010-040 - F:() APELAÇÃO N.º: 0001286-47.2017.8.17.2110 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELANTE: JOÃO CARLOS FERREIRA APELADO: ESTADO DE PERNAMBUCO E OUTRO RELATOR: Des.

Paulo Romero de Sá Araújo TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFAS TUST E TUSD.

INCIDÊNCIA DO ICMS.

TEMA REPETITIVO 986/STJ.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

CELPE.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA.

RECURSO IMPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Verifica-se a ilegitimidade passiva da CELPE para figurar na presente ação, por tratar-se de mero agente de arrecadação do questionado tributo. 2.

O cerne da controvérsia diz respeito à incidência das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica. 3.

Em 13 de março de 2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo – Tema 986, confirmou o entendimento parametrizado pela 1ª Turma no julgamento do REsp nº 1163020/RS, fixando a seguinte Tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. 4.

No contexto do julgamento, houve determinação de modulação de efeitos pela Corte Superior, contemplando exclusivamente os processos com decisão ainda vigente de tutela provisória de urgência ou evidência, deferida até 27.03.2017, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo - com vigência temporalmente limitada, da decisão concessória, até a publicação do acórdão no julgamento do Tema 986 (29.05.2024), data após a qual, segundo o STJ, todos “os contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD”. 5.

O Supremo Tribunal Federal definiu que a controvérsia em questão se restringe ao âmbito infraconstitucional (STF - RE: 1028121 SP - SÃO PAULO, Relator: Min.

LUIZ FUX, Data de Julgamento: 24/04/2017, Data de Publicação: DJe-087 27/04/2017). 6.

Recentemente, diante das modificações trazidas pela Lei Complementar nº 194/2022 à LC nº 87/96 ( Lei Kandir), o STF, ao apreciar medida cautelar na ADI n.º 7195, suspendeu os efeitos do art. 3º, X, da referida lei (nova redação), até o julgamento de mérito da ação direta, no sentido de permitir a cobrança do ICMS sobre as tarifas questionadas. 7.

Nesse sentido, os argumentos apresentados pela parte apelante caem por terra, diante da conclusão vinculante adotada pelo STJ, e da ausência de referendo de sua tese por parte do STF. 8.

Apelação não provida. 9.

Julgamento unânime.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cívelnº 0001286-47.2017.8.17.2110 ACORDAM os Desembargadores que integram a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em acolher a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pela CELPE (NEONERGIA), excluindo-a do polo passivo da ação, e negar provimento à Apelação de JOÃO CARLOS FERREIRA, na conformidade do relatório e dos votos proferidos neste julgamento.

Recife, data da assinatura eletrônica.

Paulo Romero de Sá Araújo Desembargador Relator P12 (TJ-PE - Apelação Cível: 00012864720178172110, Relator: PAULO ROMERO DE SA ARAUJO, Data de Julgamento: 08/10/2024, Gabinete do Des.

Paulo Romero de Sá Araújo) No mérito, cumpre destacar que o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu um sistema de precedentes vinculantes, determinando expressamente que juízes e tribunais devem observar os acórdãos proferidos em julgamento de recursos repetitivos (art. 927, III, do CPC).

Esta vinculação não representa mera faculdade do julgador, mas verdadeiro dever jurídico que visa assegurar a isonomia, segurança jurídica e razoável duração do processo.

No caso em análise, a questão jurídica objeto da demanda - inclusão das tarifas TUST, TUSD e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica - foi definitivamente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986 dos recursos repetitivos, fixando a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." O STJ, ao firmar tal entendimento, considerou que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição.

O custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e os encargos setoriais - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto.

A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil.

Não é possível decotar da base de cálculo do ICMS qualquer desses elementos, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

No caso concreto, analisando as faturas de energia elétrica juntadas aos autos (ID 51402858, 51402859, 51402860, 51402861, 51402862, 51402862), verifica-se que as tarifas TUST, TUSD e encargos setoriais são cobradas como encargos a serem suportados diretamente pelo autor, na condição de consumidor final.

Assim, seguindo a tese firmada no Tema 986 do STJ, tais valores devem compor a base de cálculo do ICMS.

Vale ressaltar que o art. 34, § 9º, do ADCT da Constituição Federal expressamente prevê que o ICMS sobre energia elétrica deve incidir desde a produção ou importação até a última operação, sendo calculado sobre o preço então praticado na operação final.

Da mesma forma, o art. 9º, § 1º, II, da Lei Complementar 87/96 dispõe que o cálculo do imposto deve ser efetuado sobre o preço praticado na operação final.

Assim, considerando que as tarifas TUST, TUSD e os encargos setoriais são componentes indissociáveis do preço final da energia elétrica, representando custos necessários à disponibilização da energia ao consumidor, sua inclusão na base de cálculo do ICMS encontra respaldo tanto na legislação quanto na jurisprudência vinculante do STJ.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.

Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, observada a condição suspensiva de exigibilidade em razão da gratuidade da justiça deferida (art. 98, § 3º, do CPC).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Mirandiba, na data da assinatura.

Letícia Caroline de Castro Cavalcante Juíza Substituta