TJPE - 0008142-32.2021.8.17.3130

Apelação Cível nº 0008142-32.2021.8.17.3130 Apelante: Maria das Dores Souza Silva Apelado: Estado de Pernambuco Relator: Des.

José Ivo de Paula Guimarães DECISÃO TERMINATIVA Cuida-se de Apelação Cível (ID 43559005), interposta em face de sentença que, no bojo da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, julgou improcedente o pedido autoral Em suas razões recursais, o apelante aduz, em resumo, a ilegalidade da incidência de ICMS sobre os valores cobrados na conta de energia elétrica e que correspondam TUSD e à TUST, porque não há fato gerador do imposto consistente na circulação da mercadoria, e porque a base de cálculo do tributo deve restringir-se ao valor da energia efetivamente consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Pede a procedência do recurso de apelação, para que seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária entre a parte Apelante e a Fazenda Apelada quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e que seja restituída de todos os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, bem como a condenação em honorários advocatícios e custas processuais.

Nas contrarrazões o Estado/apelado, pede improvimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença apelada.

Feita a admissibilidade do recurso de apelação, conheço-o e passo a apreciá-lo.

Inicialmente, registro que o presente recurso se encontrava sobrestado em virtude da decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça no bojo do Tema 986, todavia, com o julgamento meritório do feito paradigmático, publicado em 29/05/2024, retornaram os autos conclusos para regular prosseguimento, nos moldes do art. 985, I, do CPC.

Registre-se, de antemão, que a jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica no sentido da prescindibilidade do trânsito em julgado para a aplicação dos precedentes qualificados de recurso repetitivo e repercussão geral.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO TEMA 1.076.

DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DE RECURSO DECIDIDO PELA SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS.

PRECEDENTES DO STJ. (...) 3.

Em segundo lugar porque, tendo-se em conta que já há decisão firmada pelo STJ para o tema em comento, invoca-se a compreensão já estabelecida no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de decisum paradigma (AgInt no AREsp 1.346.875/PE, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.10.2019; AgInt nos EDcl no AREsp 1.391.283/MA, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12.6.2019). 4.

Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.060.149/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 30/10/2023.) Cinge-se a controvérsia sobre a inclusão ou não das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), e de uso do Sistema de Distribuição (TUSD), na base de cálculo do imposto ICMS, incidente sobre a energia elétrica do consumidor.

O Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão sob a égide dos Recursos Repetitivos, no bojo do REsp 1.692.023/MT (Tema 986), firmou a seguinte Tese Jurídica: “A tarifa de uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, “a” da LC 87/1996, a base cálculo do ICMS”.

Assim sendo, entendo que a decisão recorrida está em consonância com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, porquanto, independentemente de o consumidor final ter a opção de escolher o seu próprio fornecedor de energia ou não (cativo ou livre), a TUST e a TUSD, integram, para os fins do art. 13 § 1º, II, ‘a’ da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Outrossim, na linha do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal – STF, apreciando a medida cautelar na Ação de Inconstitucionalidade – ADI 7195, suspendeu os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direita, para também permitir a cobrança do ICMS sobre as tarifas questionadas.

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1.

O regime do ICMS, modificado pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3.

O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4.

A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5.

O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria.

Verbis: Cláusula Quarta. ....

Parágrafo Segundo.

Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel.

Min.

Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel.

Min.

Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel.

Min.

Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel.

Min.

Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel.

Min.

Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel.

Min.

Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7.

Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8.

Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9.

A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.

A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin). 10.

O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada.

Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11.

O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12.

Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (ADI 7195 MC-Ref, Relator (a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 21-03-2023, PUBLIC 22-03-2023).

Diante do exposto, tendo em vista a tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 986, bem como a suspensão dos efeitos do art. 3°, X da Lei Complementar n. 87/1996, com redação dada pela Lei complementar n. 194/2022, cumpre manter integralmente sentença vergastada.

Feitas essas considerações, com fulcro no art. 932, IV, ‘b’ do Código de Processo Civil, decido monocraticamente, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação.

Em relação ao ônus da sucumbência, fica majorada a verba honorária para R$ 500,00, a teor do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, observada a condição suspensiva de exigibilidade prevista no art. 98, § 3º do CPC.

P. e I.

Recife, data da assinatura eletrônica.

Des.

José de Ivo de Paula Guimarães Relator 20