TJPE - 0000273-87.2020.8.17.2310

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Vara Única da Comarca de Bom Jardim Rua Tabelião Manoel Arnóbio Souto Maior, S/N, Centro, BOM JARDIM - PE - CEP: 55730-000 - F:(81) 36382221 Processo nº 0000273-87.2020.8.17.2310 AUTOR(A): MARIA DE FATIMA BARBOSA DA SILVA RÉU: BANCO DO BRASIL SA SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONTRATUAL c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

Alega a parte requerente, em apertada síntese, que recebe um benefício previdenciário no valor de um salário mínimo, sendo que em consulta ao seu saldo observou que o valor estava a menor.

Que em consulta ao funcionário do banco, obteve a informação de que o desconto era proveniente de contratos de empréstimos consignado junto ao requerido.

Afirma não ter solicitado tais créditos nem ter autorizado terceiro a assim proceder.

Requereu em preliminar a gratuidade da justiça e, como é pessoa idosa, requereu também prioridade na tramitação processual.

Requereu ainda a concessão de tutela provisória de urgência antecipada em caráter incidental, objetivando interromper imediatamente os descontos do seu benefício.

Juntou documentos.

Foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela.

Contestação do réu anexada tempestivamente, juntando documentos, mas SEM APRESENTAR OS SUPOSTOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO.

Réplica à contestação da autora, alegando, em suma, tratar-se de fraude.

Relatei.

Decido.

Promovo o julgamento antecipado do mérito com fundamento no art. 355, I, do Código de Processo Civil.

O magistrado é o destinatário das provas, cabendo-lhe, portanto, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (arts. 370 e 371 do CPC).

No caso, não há necessidade de produção de prova oral, já que os documentos acostados aos autos são suficientes à formação da convicção do juízo quanto aos fatos.

Nesse contexto, não há falar em cerceamento de defesa.

Ao contrário, preenchidas as suas condições, a providência de julgamento antecipado do mérito é medida imposta por lei ao julgador em prol da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII; CPC, art. 139, II).

Quanto à preliminar de impugnação ao deferimento da gratuidade da justiça.

Sem razão o réu.

A alegação de hipossuficiência é presumida, sendo que a impugnação à gratuidade judiciária, nos moldes apresentados pelo réu, sem juntar nenhum documento para corroborar, mostra-se como insuficiente para mudar minha decisão a este respeito, razão pela qual rejeito esta preliminar.

Conforme entendimento do STJ expresso na súmula 297, o Código de Direito do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Neste contexto, em casos que envolvem o direito do consumidor há a inversão do ônus da prova.

Ao analisar os autos eletrônicos, verifico que o ônus da prova foi invertido na decisão inicial, eis que ao réu bastaria apresentar os contratos assinados pela autora, mas, este se restringiu a fazer alegações sem lastro probatório acompanhado a sua contestação.

Dessa forma, o réu ao não juntar os supostos contratos, não se desincumbiu de seu ônus.

Independente da possibilidade de inversão do ônus da prova nas relações de consumo, no caso concreto não seria razoável exigir da autora que provasse não haver contratado o empréstimo, por tratar-se da extrema dificuldade de se provar fato negativo, prova negativa também conhecida como prova diabólica.

Neste caso, incumbe ao réu fazer as provas necessárias à denegação da pretensão autoral, consoante a teoria da redistribuição dinâmica das provas.

O réu é que teria condições de comprovar, de fato, que foi a autora que solicitou o empréstimo.

Há, portanto, no mínimo, elemento probatório dos fatos, tendo a parte autora, inclusive, se dirigido à delegacia, a fim de prestar boletim de ocorrência (ID 67714058).

Notória a prática de fraude contra a consumidora requerente.

Aliás, prática cada vez mais comum em face de pessoas idosas, beneficiárias junto ao INSS, que veem seu benefício, geralmente de apenas um salário mínimo, ser minorado por negócio jurídico que não anuiu.

Dos elementos da responsabilidade civil, verifica-se a conduta (desconto indevido), o dano (redução de benefício já de baixo valor) e o nexo causal.

Não deve prosperar a alegação do banco requerido de que não houve falha na prestação do serviço, pois, o STJ, preconiza, no enunciado da Súmula 479 que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Neste contexto, não se pode discutir a culpa.

Quanto aos danos morais, o indevido desconto das prestações do empréstimo fraudulento nos proventos de aposentadoria da vítima, causando-lhe abalo financeiro, constrangimento e indignação, configura danos morais indenizáveis, que devem ser fixados de conformidade com o critério bifásico do Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração interesse jurídico lesado e os precedentes dos Tribunais, inicialmente, e, em segundo plano, os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, compreendendo a extensão do e a gravidade na vida da ofendida.

Sendo assim, entendo que uma indenização a título de dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mostra-se razoável e proporcional à situação fática retratada nos presentes autos.

Em relação aos danos materiais, veja-se a tese que o STJ fixou em embargos de divergência: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

TELEFONIA FIXA.

COBRANÇA INDEVIDA.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC).

DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA.

DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL).

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1.

Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia.

Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2.

Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa.

Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel.

Min.

Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011.

Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel.

Min.

Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min.

Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3.

Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável".

Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro.

A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4.

O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável.

Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5.

Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal.

Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6.

A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano".

Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir.

Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7.

Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC.

Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa.

Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8.

A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto.

Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.

Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9.

A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor.

A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica.

Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica.

A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica.

Doutrina. 10.

Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11.

Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12.

Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13.

Fixação das seguintes teses.

Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp 676.608/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) No caso em comento, por se tratar de fraude praticada por terceiro, não restou suficientemente demonstrada a má-fé da instituição financeira, requisito exigido pela jurisprudência do STJ para os contratos anteriores a 2021, devendo a restituição dos valores descontados se dar de forma simples.

O valor dos danos morais deve ser atualizado com juros de mora de 1% ao mês a contar da data da citação (art. 398 do CC e Súmula 54/STJ) e atualização monetária pela Tabela Encoge a contar da presente data (Súmula 362/STJ).

Por seu turno, os danos materiais, consistentes na devolução de forma simples dos valores indevidamente descontados do benefício da parte autora, devem ser pagos, contando-se a partir do efetivo desconto de cada parcela, com incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 398 do CC e Súmula 54/STJ) e correção monetária, com base na tabela ENCOGE, desde a data de cada desconto (Súmula 43/STJ).

No mais, ressalto que para os fins do disposto no art. 489, § 1º, IV, do CPC, as demais teses eventualmente não apreciadas não são capazes de infirmar a este julgador conclusão diversa da acima estabelecida.

ANTE O EXPOSTO, com fulcro nos enunciados das súmulas 287, 479; arts. 6º, VIII e 42, parágrafo único do CDC; bem como nos termos do art. 487, I do CPC, confirmando a tutela de urgência deferida na decisão de ID 68125844, JULGO PROCEDENTE em parte o pedido, a fim de: A - Condenar o réu à restituição de forma simples das prestações descontadas do benefício da autora, que devem ser pagos, contando-se a partir do efetivo desconto de cada parcela, com incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 398 do CC e Súmula 54/STJ) e correção monetária, com base na tabela ENCOGE, desde a data de cada desconto (Súmula 43/STJ); B - Condenar o réu ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

O valor dos danos morais deve ser atualizado com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (art. 398 do CC e Súmula 54/STJ) e atualização monetária pela Tabela Encoge a contar da presente data (Súmula 362/STJ); C - Condenar o réu ao pagamento das custas processuais; D - Condenar o réu ao pagamento de honorários sucumbenciais no importe de 10% do valor total da condenação, com juros de mora de 1% ao mês e atualização monetária pela Tabela Encoge.

E – Caso tenham sido depositados valores em conta de titularidade da autora, ou tendo a autora depositado tal valor em Juízo, o quantum total da condenação deve ser compensado com este saldo.

F - Se apresentado RECURSO DE APELAÇÃO, intime-se o recorrido para contrarrazoar, no prazo de 15 dias, bem como, intime-se o recorrente para responder, em igual prazo, em caso de interposição de apelação na forma adesiva (CPC, arts. 997, §2º, e 1.010, §§1º e 2º).

Em seguida, independentemente de juízo de admissibilidade, remetam-se os autos à superior instância, com nossos cumprimentos.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Sentença registrada e publicada eletronicamente.

Intimem-se.

BOM JARDIM, data da assinatura digital.

Mariana Flores Matos Paula Juíza Substituta