TJPE - 0070932-79.2011.8.17.0001

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA CÍVEL DO 1º GRAU Av.

Des.

Guerra Barreto, s/n - Ilha Joana Bezerra, Recife - PE, 50080-900 - Fórum Rodolfo Aureliano Seção A da 17ª Vara Cível da Capital Processo nº 0070932-79.2011.8.17.0001 AUTOR(A): MARTA MARIA GOMES LINS RÉU: VISION MED ASSISTENCIA MEDICA LTDA INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito do Seção A da 17ª Vara Cível da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 192826753 , conforme segue transcrito abaixo: " Vistos etc.

Cuida-se de ação sujeita ao procedimento comum, em que se persegue a exclusão dos reajustes por mudança de faixa etária aplicados a partir de 2004 ao contrato de plano de saúde individual, celebrado entre a Autora e a Ré.

Na decisão de ID 116848031, foi deferida a liminar para fixar o valor do prêmio da Autora na quantia de R$ 503,62 (quinhentos e três reais e sessenta e dois centavos), autorizando a incidência dos reajustes anuais que viessem a ser divulgados pela ANS.

Citada, a Ré apresentou contestação (IDs 116848638 a 116848651), seguindo-se réplica (ID 116849199).

Indagadas as partes acerca do interesse em conciliar e sobre o desejo de produzir prova complementar, a Autora respondeu negativamente (ID 116849215 - Pág. 2), enquanto a Ré pugnou pela produção de prova pericial atuarial (ID 116849223 - Pág. 2).

Deferida a perícia e nomeada a expert Natália Moreira de Paula (ID 116849227), esta aceitou o encargo e apresentou proposta de honorários periciais (ID 116850034 - Pág. 2).

Instaurou-se, então, um debate acerca do quantum dos honorários periciais, que culminou com a decisão de ID 116850687, na qual foi fixado o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Intimadas as partes para apresentarem quesitos, apenas a Ré o fez sob o ID 116850057.

A Ré efetuou dois depósitos atinentes aos honorários periciais (IDs 116850076 e 116850691).

Sob o ID 116850710, a perita firmou termo de compromisso.

Digitalizados os autos, a perita foi intimada por duas vezes para apresentar o laudo pericial, permanecendo inerte (ID 143958114) Decido.

De início, observo que foi cadastrada no polo passivo do PJe a empresa Silver Star Participações Ltda., CNPJ nº 36.***.***/0001-27, quando na verdade a Ré originária desse feito era a Golden Cross, cuja nomenclatura atual é Vision Med Assistência Médica Ltda, de CNPJ nº 01.***.***/0001-83.

Assim, cabível a retificação do polo passivo.

Cumpre registrar, ainda, que o caso posto versa sobre matéria de consumo[1], motivo pelo qual deve ser ponderada, de logo, a possível inversão do ônus da prova em desfavor da Ré, como preconiza o artigo 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90, in verbis: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I a VII – Omissis; VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

IX e X – Omissis”. (grifei) De se registrar, neste particular, que a jurisprudência majoritária se posiciona, hoje, pela inversão do ônus probatório como regra de procedimento, a exigir anúncio prévio ao julgamento e a oportunização de produção de prova complementar pelo interessado, entendimento este reforçado pela previsão contida no artigo 373, § 1º, do CPC.

Vejamos: RECURSO ESPECIAL.

CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA.

INVERSÃO 'OPE JUDICIS' (ART. 6º, VIII, DO CDC).

MOMENTO DA INVERSÃO.

PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO.

A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC).

Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e. 6º, VIII, do CDC.

A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo).

Doutrina.

Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão).

Previsão nesse sentido do art. 262, §1º, do Projeto de Código de Processo Civil.

A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas.

Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 802.832/MG, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO A PEDIDO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DE PROVA ORAL. - O magistrado a quo não se manifestou quanto ao pedido de inversão do ônus da prova e prova oral consistente em oitiva de testemunha formulados pela parte autora, surpreendendo as partes quando da prolação da sentença. - A inversão do ônus da prova é regra de procedimento e, deve ser decidida durante a fase instrutória.

Aplicação da S.91 do TJRJ. - Não obstante, o Juiz ser o destinatário da prova para a formação de seu convencimento, é direito das partes a prévia apreciação do pedido de inversão do ônus da prova e de provas. - Constatação de evidente error in procedendo.

Sentença que se anula. - Ressalte-se que, no caso dos autos não se evidencia que a causa esteja madura para julgamento, não se aplicando o art. 1013, § 3º, IV, NCPC/15.

Sendo certo que, tal dispositivo legal dispõe que caso o processo esteja em condições imediatas de julgamento, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito da demanda, o que não se adequa aos autos diante da necessidade de dilação probatória. - Aplicação dos arts. 1011, I c/c 932, III do CPC/15.

SENTENÇA QUE SE ANULA DE OFÍCIO.

PREJUDICADO O RECURSO DA AUTORA E DO RÉU. (TJ-RJ - APL: 00073169420148190058 RIO DE JANEIRO SAQUAREMA 1 VARA, Relator: TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO, Data de Julgamento: 06/06/2017, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 13/06/2017) APELAÇÃO CÍVEL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INDENIZAÇÃO POR ABALO MORAL.

NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA POR PLANO DE SAÚDE.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DESCABIDA.

REGRA DE INSTRUÇÃO. ÔNUS DE COMPROVAÇÃO DA NEGATIVA DA PARTE AUTORA. ÔNUS DESCUMPRIDO.

DANO MORAL INEXISTENTE.

MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUL QUE SEQUER RESTOU COMPROVADO. 1.

Incide o Código de Defesa do Consumidor nos contratos de plano de saúde, consoante disposição do artigo 3º, § 2º, bem como pelo que dispõe a Súmula nº 469 do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 35 da Lei nº 9.656/1998. 2.

No que tange ao ônus da prova, é claro o CDC em afirmar que é um direito do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos através da inversão do ônus da prova, quando alegar situação verossímil ou for considerado hipossuficiente.

Ademais, cumpre frisar que a regra sobre o ônus da prova é de instrução, não de julgamento, devendo ocorrer preferencialmente durante o saneamento do processo, sob pena de causar surpresa à parte a quem incumbida a prova por fruto da inversão. 3.

No presente caso, não se vislumbra quais quer dos requisitos para a inversão, tampouco caberia sua realização neste momento, sem que fosse aberta possibilidade da parte prejudicada realizar a prova a si imputada.

Ademais, a inversão do ônus da prova não... pode conduzir a situações temerárias como impor ao fornecedor a necessidade de realizar prova negativa.

Assim sendo, afastada a questão. 4.

Alegando a parte autora que a negativa de cobertura e a necessidade de realização de procedimento de saúde pelo SUS lhe causou dano moral, era seu ônus realizar a prova da existência do ato que ensejou seu dano, o que não ocorreu no presente caso. 5.

Não suficiente, inocorrente, o dano extrapatrimonial, eis que o descumprimento contratual, por si só, não dá ensejo à indenização por danos morais, não restando comprovada excepcionalidade no sentido de que os direitos da personalidade da autora tenham sido afrontados. 6.

Honorários majorados em atenção ao art. 85, § 11, do CPC.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: *00.***.*44-60 RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Data de Julgamento: 28/03/2018, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/04/2018) PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

REGRA DE PROCEDIMENTO.

TEORIA DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

OCORRÊNCIA.

A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII do código de Defesa do Consumidor é regra de procedimento, e para que haja inversão válida do ônus da prova, é necessário prevenir as partes da inversão e dar a oportunidade para que se desincumbam do ônus.

A Teoria da Carga Dinâmica das Provas, oriunda do direito norte-americano, que a adota com base na ideia de que os fatos falam por si, res ipsa loquitur, e que, diante de tais fatos, cabe à parte que melhor puder produzir a prova o ônus de fazê-lo, não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro, ante a ausência de previsão legal.

Dada a violação do procedimento estabelecido no Código de Processo Civil, é possível o reconhecimento de tal nulidade de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, uma vez que se trata de matéria de ordem pública.

Portanto, em tal caso, deve a sentença ser anulada com o retorno dos autos ao juízo a quo para que seja dada a oportunidade da parte sobre a qual recaiu a inversão de produzir prova acerca dos fatos controvertidos.

Quando as provas que as partes pretendem produzir têm pertinência com o que se alegou, sendo capazes de influenciar o deslinde do conflito, já que se trataria de questão eminentemente técnica, que refogem às regras ordinárias de experiência, o julgamento antecipado da lide, sem qualquer manifestação acerca dos pedidos de produção de provas, caracteriza nítido cerceamento de defesa, devendo a r. sentença ser cassada de modo a oportunizar às partes a devida dilação probatória.

Agravo retido conhecido e provido.

Recurso da autora prejudicado.

Recurso do réu conhecido e provido, acolhendo-se a preliminar de cerceamento de defesa.

Sentença cassada. (TJ-DF - APC: 20.***.***/2459-05, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Data de Julgamento: 29/04/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/05/2015 .

Pág.: 365) E, embora tal inversão não se dê de forma automática, mas apenas e tão-somente quando verossímil a versão do(a) Autor(a) ou for ele manifestamente hipossuficiente, vislumbro-a adequada no caso vertente, face à notória hipossuficiência processual do(a) Autor(a), que carece do conhecimento técnico necessário para demonstrar a ilegalidade dos aumentos praticados pela Ré, a qual, por sua vez, é detentora das informações técnicas necessárias à demonstração da razoabilidade dos percentuais de reajuste aplicados e tem a plena possibilidade de produzir provas acerca da sua regularidade ou de sua justificativa atuarial.

Outrossim, considerando a inércia da perita designada, após duas intimações pessoais, seria o caso, a princípio, de designação de novo expert.

Entretanto, entendo ser necessário lançar um novo olhar sobre a prova pericial designada nestes autos.

Com efeito, a Autora questiona a legalidade dos reajustes por mudança de faixa etária aplicados a partir de 2004.

Ora, sabe-se que os reajustes por mudança de faixa etária são facultativos e devem estar previstos em contrato, e a tese geral fixada pelo STJ Tema 952 foi no sentido de que: “(...) O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. (...)” (REsp 1568244 RJ, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016).

Desse modo, a prova técnica atuarial seria de valia para apurar se foram aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios, concretamente e sem base atuarial idônea.

Pondero, contudo – até pela experiência prática na condução de processos similares – que a prova pericial atuarial só será satisfatória e conclusiva se os peritos do juízo se debruçarem sobre documentos e informações de domínio da Ré, que demonstrem a evolução dos custos em saúde por parte dos seus usuários, a fim de que se possa avaliar se as bases atuariais que embasam os reajustes questionados são idôneas e condizentes com os incrementos praticados.

A ausência de juntada de dita documentação esvazia, em princípio, a utilidade prática da perícia designada.

Neste particular, fundamental consignar o entendimento jurisprudencial no sentido de que a parte que não fornece os meios necessários à adequada realização da prova pericial deve suportar os efeitos processuais da sua não realização, razão pela qual julgo ser cabível assinalar prazo à Ré para juntar de logo a documentação que revele a idoneidade da base atuarial utilizada para o reajuste questionado, sobre a qual possa se debruçar o perito do juízo.

Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO.

DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL.

INÉRCIA DO AUTOR EM ATENDER À DETERMINAÇÃO JUDICIAL.

INTIMAÇÃO PESSOAL.

AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DO RÉU.

SÚMULA 240 DO STJ.

EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR ABANDONO DA CAUSA.

SENTENÇA ANULADA. 1.

Para a extinção do processo com base no artigo 267, III do CPC/1973, é necessário que, além do abandono da causa por mais de trinta dias, haja o requerimento expresso por parte do réu, conforme o enunciado da Súmula 240 do STJ. 2.

In casu, não obstante a inércia da parte autora em anteder à determinação judicial, não se trata de extinção do processo sem julgamento do mérito.

Isso porque a ausência de juntada dos documentos necessários à realização da perícia ensejará, no máximo, prejuízo processual ao autor quanto à prova dos fatos por ele alegados na inicial, mas não é causa extintiva do processo por abandono de causa. 3.

Apelação da parte autora a que se dá provimento.

Sentença anulada. 4.

Retorno dos autos à origem”. (TRF-1 - AC: 00090412719994013600, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, Data de Julgamento: 17/07/2019, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 25/07/2019) (grifei) “CPC, ART. 359 - APLICAÇÃO - Não atendendo a reclamada, injustificadamente, à determinação judicial de juntada dos documentos necessários à realização de perícia contábil, imperioso o estabelecimento da presunção de que verdadeiras as alegações cuja veracidade o reclamante pretendia demonstrar com tal meio de prova”. (TRT-3 - RO: 00781201310303006 MG 0000781-44.2013.5.03.0103, Relator: Luis Felipe Lopes Boson, Setima Turma, Data de Publicação: 16/05/2014.) (grifei) Pelo exposto, ao tempo em que anuncio a inversão do ônus da prova em desfavor da Ré, faço as seguintes deliberações: 1.

Proceda a Diretoria Cível à retificação do polo passivo do feito, fazendo constar como Ré a Golden Cross, cuja nomenclatura atual é Vision Med Assistência Médica Ltda., de CNPJ nº 01.***.***/0001-83, e promovendo a exclusão da empresa Silver Star Participações Ltda. 2.

Intime-se a Ré para, no prazo de 15 (quinze) dias: 2.1. informar se ainda persiste o interesse na produção de prova pericial e/ou se pretende produzir outro tipo de prova complementar, a fim de desincumbir-se do ônus a si atribuído nesta decisão; 2.2. em caso de interesse na continuidade da perícia, juntar documentos hábeis a revelar a idoneidade/correção/adequação da base atuarial utilizada para embasar o(s) percentual(is) de reajuste por mudança de faixa etária aplicado(s) no período questionado na inicial, a serem objetos da prova pericial requerida, sob pena de, em razão de sua inércia, suportar os efeitos processuais da não realização da prova; 2.3. querendo, a fim de desincumbir-se do ônus a si atribuído nesta decisão, trazer aos autos planilha discriminando todos os reajustes aplicados na mensalidade da Autora de 2004 em diante, indicando o tipo de reajuste (anual ou por faixa etária) e seu percentual. 3.

Determino, por ora, a suspensão da prova pericial, até que seja juntada, pela Ré, a documentação que viabilize sua realização. 4 Com o decurso do prazo assinalado acima, retornem os autos conclusos.

Intimem-se.

Cumpram-se.

Recife, data da assinatura eletrônica.

Cíntia Daniela Bezerra de Albuquerque Juíza de Direito " RECIFE, 28 de janeiro de 2025.

SIMONE DOS PASSOS E SILVA LEITE Diretoria Cível do 1º Grau