TJPB - 0800483-91.2023.8.15.0391

Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Teixeira PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) 0800483-91.2023.8.15.0391 [Concessão / Permissão / Autorização] AUTOR: MARCELA CAMPOS NUNES DA SILVA REU: MUNICIPIO DE CACIMBAS SENTENÇA Vistos, etc.

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, passo a decidir.

A Autora prestou concurso público para o cargo de Odontólogo – PSF (Edital 001/2018), que ofertava 01 (uma) vaga destinada à ampla concorrência, sendo ela classificada, ficando na 3ª posição.

Afirma, ainda, que após a realização de todas as etapas do certame, sendo primeiro colocado convocado para preencher a vaga, a administração pública contratou mais duas pessoas para o referido cargo no ano de 2021, por excepcional interesse público, e apesar de ter sido aprovada fora das vagas previstas, durante o prazo de validade do concurso, surgindo novas vagas, há direito à nomeação.

Assim, requer, que durante o prazo de validade do certame público de 2018, tenha sua nomeação imediata para o cargo de Odontólogo - PSF, em atenção à ordem classificatória.

Na peça de defesa, o Promovido apresentou suas razões, aduzindo que as contratadas indicadas na exordial se deu para suprir a nomeação da odontóloga titular, em regime de trabalho parcial, vez que a mesma fora nomeada para exercer função comissionada.

Relata, por fim, que uma das contratadas teve o contrato encerrado ainda em 2022.

Ao final pugna pela total improcedência do pedido.

Eis o relato.

DECIDO.

Intenta a parte autora a sua imediata nomeação para o cargo para o qual prestou concurso e foi classificada.

Infere-se dos autos que o concurso público previu 01 (uma) vaga para o cargo em questão (ID nº 76537447 – fl. 16), sendo a autora aprovada, ficando na terceira posição.

Verifica-se, ainda, que houve a contratação temporária e excepcional de THAIS MEDEIROS DE OLIVEIRA e THAUANA GONÇALVES DA SILVA.

Aduz o Município: "Ademais, THAUANA GONÇALVES DA SILVA, odontóloga contratada na Prefeitura Municipal de Cacimbas – PB, substituindo Maria da Conceição Marcelino Campos Arruda, nomeada para exercer o cargo em comissão de Coordenador de Planejamento em Saúde, lotada na Secretaria Municipal de Saúde de Cacimbas – PB, nos anos de 2021 a 2023, documentos anexos.

Ainda, no ano de 2022, THAIS MEDEIROS DE OLIVEIRA, também substituiu Maria da Conceição Marcelino Campos Arruda que exercia carga horária semanal de 40 horas semanais, assim, foram nomeadas as duas odontólogas acima, com carga horária de 20h semanais cada, para completar a carga horária de Maria da Conceição, que estava exercendo função comissionada.

Na sequência, Thauana Gonçalves da Silva apresentou requerimento junto à Edilidade, para licença-maternidade, conforme documentos anexos, sendo contratada AMANDA LEMOS, odontóloga, para substituí-la, neste esteio, a Prefeitura Municipal de Cacimbas está com duas odontólogas contratadas, na ocasião.

Desta forma, com a nomeação de Maria da Conceição Marcelino Campos Arruda, para exercer o cargo de Coordenador de Planejamento em Saúde, no ano de 2021, foram contratadas duas odontólogas para substituí-la, não havendo que se falar em cargo vago, pois, retornará ao cargo de origem, quando for exonerada da função comissionada.

Além disso, o contrato de Thais Medeiros de Oliveira se encerrou em 2022, documento anexo.” Juntou documentos comprobatórios dos fatos (contratos e portarias).

No que pertine a questão aventada nos autos, a aprovação fora do número de vagas disponibilizadas, gera apenas expectativa de direito pelo candidato aprovado: “AGRAVO REGIMENTAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

NOMEAÇÃO.

EXPECTATIVA DE DIREITO. 1.

A aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. 2.

O surgimento de vaga, dentro do prazo de validade do concurso, não vincula a Administração, que em seu juízo de conveniência e oportunidade, pode aproveitar ou não os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital. 3.

Esta Corte, examinando a sequencia de fatos expostos nos presentes autos, concluiu que, não obstante a edição de Lei prevendo novas vagas, inexiste direito dos candidatos a serem convocados para participar do processo seletivo, ou a serem nomeados, após o decurso do prazo de validade do concurso. 4.

Agravo regimental improvido.” (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-AgRg-REsp 778.118; Proc. 2005/0145135-8; MG; Quinta Turma; Rel.

Min.

Jorge Mussi; Julg. 18/12/2012; DJE 15/02/2013).

Vale destacar, que a autora fora aprovada na 3ª colocação, enquanto havia 01 vaga de concorrência ampla, tendo o Município convocado o 1º colocado como apontado pela própria autora.

Logo, em termos práticos, a autora seria a 3ª colocada, num concurso para preenchimento imediato de 01 vaga.

Imperioso destacar que o candidato aprovado fora do número de vagas encontra-se em situação jurídica precária.

Decide reiteradamente o STF: “DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o mérito do RE 837.311 - RG, Rel.

Min.

Luiz Fux, sob a sistemática da repercussão geral, decidiu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784). 2.

No caso, a mera criação de vagas por meio de lei não constitui uma das hipóteses de preterição aptas a gerar o direito subjetivo de nomeação ao candidato aprovado em vaga para o cadastro de reserva. 3.

Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (Ag.

Reg. no Recurso Extraordinário nº 1041292/PB, 1ª Turma do STF, Rel.

Roberto Barroso. j. 25.08.2017, maioria, DJe 11.09.2017)”.

A expectativa de direito poderia ser convolada em direito líquido e certo, se houvesse demonstração do surgimento de cargos vagos.

Todavia tal situação não restou comprovada, pois a mera contratação temporária e excepcional, por si só, não é suficiente nem repercute no direito subjetivo da autora, não tendo o condão de comprovar, a necessidade de preenchimento do cargo em questão e nem mesmo que o instituto fora desvirtuado.

No caso, verifico que o Promovido colacionou documentos comprobatórios da excepcionalidade da contratação das profissionais indicadas, justificando esses atos administrativos.

Outrossim, a existência de contratações temporárias e precárias de servidores para exercerem atribuições semelhantes de candidatos aprovados ou classificados em concurso, ainda que no período de vigência deste, não implica na existência de cargos vagos.

O surgimento de vagas no serviço público somente ocorre mediante edição de diploma legislativo de natureza específica, ou de vacância oriunda de exoneração e ingresso de servidor na inatividade.

Sobre esse tema o TJPB se pronunciou, vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROFESSOR DA REDE ESTADUAL DE ENSINO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO À TÍTULO PRECÁRIO PARA LECIONAR LÍNGUA PORTUGUESA.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

CONTRATADOS QUE NÃO OCUPAM CARGO.

AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES ACERCA DE EVENTUAIS DESISTÊNCIAS OU EXONERAÇÕES DE CANDIDATOS MAIS BEM COLOCADOS.

OBSERVÂNCIA DO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

INEXISTÊNCIA DE VAGA A SER PROVIDA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DESTA CORTE, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO PRETÓRIO EXCELSO.

DENEGAÇÃO DA ORDEM MANDAMENTAL.

A celebração de contrato administrativo temporário para exercício de função referente ao cargo efetivo para o qual o candidato se classificou em concurso público como excedente ao número de vagas existentes, não lhe gera o direito à nomeação, eis que tal criação (cargo) só pode decorrer de Lei.

Inexiste preterição na convocação de candidato aprovado fora do montante de vagas oferecidas pelo edital, quando a administração efetuar contratações temporárias para aquela mesma função, pois a extinção do vínculo contratual não faria surgir cargo vago para a nomeação pretendida. ao exercerem apenas uma função, os servidores eventualmente requisitados de outros órgãos não ocupam nenhum dos cargos pertencentes ao quadro do órgão requisitante. (tjpb.

MS nº 999.2009.000162- 2/001.

Rel.

Dr.

Miguel de britto lyra filho, juiz de direito convocado.

J.

Em 17/06/2009) no caso dos autos, entretanto, embora tenha havido a realização, no prazo de vigência do concurso, de processo seletivo para contratação temporária de professores, o impetrante não comprovou a existência de cargos vagos de provimento efetivo em número suficiente a alcançá-lo na lista de classificação, de modo que a simples existência de contratação precária e emergencial não gera direito à nomeação. (stj.

Agrgnorms33514/ma.

Rel.

Min.

Ari Pargendler.

J.

Em 02/05/2013). não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação.

Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. (stj.

RMS 33875 / MT.

Rel.

Min.

Arnaldo esteves Lima.

J.

Em 19/06/2012). a contratação temporária fundamentada no artigo 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente no reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis, uma vez que, nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser justificadas pelo interesse público. (stj.

AGRG no RMS 33822 / PB.

Rel.

Min.

Benedito Gonçalves.

J.

Em 17/ 05/2011). em primeiro lugar, não caracteriza ‘vacância de cargo’ para fins de provimento pelos aprovados em concurso público o simples exercício de suas atribuições de forma precária por servidores designados. (stj.

RMS 32660 / RN.

Rel.

Min.

Mauro campbell marques.

J.

Em 04/11/2010). a jurisprudência da corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. (stf.

Are 756227 AGR / RN.

Rio grande do norte.

Rel.

Min.

Dias Toffoli.

J.

Em 22/04/2014). (TJPB; MS 2001550-51.2013.815.0000; Tribunal Pleno; Rel.

Des.

José Ricardo Porto; DJPB 11/06/2015; Pág. 10) “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO.

CLASSIFICAÇÃO EM POSIÇÃO SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME.

CARGO DE PROFESSOR.

ESTADO DA PARAÍBA.

ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES ATRIBUÍDAS AO CARGO PARA O QUAL A AUTORA FOI APROVADA.

PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA.

APELAÇÃO.

APROVAÇÃO EM CLASSIFICAÇÃO SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO ENTE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CORRESPONDENTES ÀS FUNÇÕES DO CARGO PARA O QUAL HÁ CONCURSO VIGENTE COM CANDIDATOS APROVADOS E DA EXISTÊNCIA DE VAGAS NO QUADRO FUNCIONAL.

ANTECEDENTES NECESSÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

INDÍCIO RELEVANTE DE QUE HÁ A NECESSIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO.

FATO INAPTO A PERMITIR A CONCLUSÃO DE QUE HÁ CARGOS VAGOS.

DEMONSTRAÇÃO INCONTROVERSA DA CARÊNCIA TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇO, MAS NÃO DA NECESSIDADE PERMANENTE.

CARGO E FUNÇÃO PÚBLICA.

CONCEITOS JURÍDICOS DISTINTOS.

CRIAÇÃO E PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS.

MATÉRIA DE RESERVA LEGAL.

PROVA DE QUE HÁ A NECESSIDADE DO ENTE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO E DE QUE EXISTEM CARGOS VAGOS. ÔNUS PROBATÓRIO DO CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

Aqueles que foram aprovados em concurso público, mas não estão classificados dentre as vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que será convolada em direito subjetivo apenas se demonstradas a inequívoca necessidade da prestação dos serviços correspondentes às funções do cargo para o qual há um concurso vigente com candidatos aprovados, mas não convocados, e a existência de vagas no quadro funcional do Ente Público.

Entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº. 837.311/PI. 2.

A existência de contratações por excepcional interesse público celebradas pelo Município não prova que há vacância no quadro de servidores efetivos hábil a constituir o direito à nomeação dos candidatos classificados em concurso público, apesar de constituir um indício relevante de que o Ente necessita da prestação dos serviços correspondes ao cargo cujas funções estão sendo exercidas por contratados temporários. 3.

Nada obstante a cada cargo público corresponda uma função pública, esta não se confunde com aquele, porquanto há situações excepcionais em que um agente público exerce um conjunto de atribuições sem ser admitido como servidor ou empregado no quadro funcional do Ente, como nas hipóteses de contratação temporária, de previsão constitucional, no art. 37, IX, da CF. 4.

A criação de cargos constituem matéria de reserva legal, que deverão ser antecedidos de prévia dotação orçamentária e autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias, nos termos dos arts. 48, I, 61, § 1.º, II, “a”, e 169, § 1.º, I e II, da Constituição da República. 5.

Presumida a boa-fé na contratação temporária, a Administração apenas demonstra a necessidade precária da função, e não a necessidade permanente, o que afasta a obrigatoriedade do preenchimento do cargo por meio do concurso e faculta a possibilidade de contratações temporárias.

Razão de decidir adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no RMS 34.186/MG. 6.

A mera existência de agentes públicos admitidos temporariamente para exercerem as mesmas atribuições do cargo para o qual haja candidatos aprovados em concurso público, ainda que haja ilegalidade nas contratações e o certame permaneça vigente, não tem a aptidão de criar novos cargos efetivos ou de tornar vagos aqueles existentes que já estejam providos. 7. É ônus probatório do candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital respectivo, para fins de constituição do seu direito subjetivo à nomeação, provar que existem cargos vagos em quantitativo condizente com sua classificação no certame, e que as correlatas funções estão sendo exercidas por agentes públicos contratados temporariamente.

Entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotado no julgamento do RMS 29915 AgR.

VISTO, examinado, relatado e discutido o presente procedimento relativo à Apelação interposta nos autos da Ação de Obrigação de Fazer autuada sob o n. 0000268-03.2013.8.15.0391, em que figura como Apelante Nielly Kally Alexandre Marçal e como Apelado o Estado da Paraíba.

ACORDAM os eminentes Desembargadores integrantes da Colenda Quarta Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, acompanhando o voto do Relator, em conhecer da Apelação e negar-lhe provimento. (APELAÇÃO N° 0000268-03.2013.815.0391.

ORIGEM: Vara Única da Comarca de Teixeira.

RELATOR: Des.

Romero Marcelo da Fonseca Oliveira.

APELANTE: Nielly Kally Alexandre Marçal..

ADVOGADO: Núbia Soares de Lima Goes (oab/pb N. 8.711)..

APELADO: Estado da Paraíba, Representado Por Seu Procurador Eduardo Henrique Videres de Albuquerque (oab/pb N. 12.392)..

EDJ 20.04.2018)” No caso, a Promovente não comprovou a existência de cargos vagos que alcance a posição obtida no certame público realizado para preenchimento de cargos de odontólogo-PSF, para a cidade de Cacimbas/PB.

Ausente, desta forma, a demonstração de cargos vagos, inexistem elementos jurídicos e fáticos para determinar a expedição do ato de nomeação da Promovente.

Assim, há de ser preservada a discricionariedade do Poder Público para a escolha do melhor momento para convocação dos concursados, dentro do lapso temporal que dispõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto, com supedâneo no art. 487, I, do CPC/2015, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.

Sem condenação em custas e honorários em observância ao disposto nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Intimem-se as partes.

Em caso de interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para contrarrazões.

Decorrido o prazo, com ou sem sua apresentação, remetam-se os autos à Turma Recursal.

Após o trânsito em Julgado, não havendo reforma da sentença, arquivem-se os presentes autos.

P.

R.

I.

TEIXEIRA, data e assinatura eletrônica.

Juiz de Direito