TJPB - 0801843-42.2025.8.15.0601

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA VARA ÚNICA DA COMARCA DE BELÉM Fórum “Dr.

Manoel Xavier de Carvalho”.

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Processo: 0801843-42.2025.8.15.0601 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Classificação e/ou Preterição] AUTOR: LEONARDO NOGUEIRA DA SILVA REU: MUNICIPIO DE DONA INES DECISÃO Gratuitade ex lege (art. 27 da Lei 12.153/2009 c/c o art. 54 da Lei 9.099/95).

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência proposta por LEONARDO NOGUEIRA DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE DONA INÊS, alegando a parte promovente que, embora aprovado em 1º lugar no concurso público regido pelo Edital n. 002/2023 para o cargo de Fiscal de Obras, sua vaga está sendo preterida por contratação temporária realizada pelo Município para o mesmo cargo, durante a vigência do certame.

Em razão disso requereu a tutela de urgência para compelir o Município promovido a nomeá-lo e empossá-lo no cargo para o qual foi aprovado.

No mérito, a confirmação da tutela de urgência, tornando-a definitiva, incluindo a determinação de pagamento de todas as vantagens e remunerações desde a data de homologação do concurso.

Anexou documentos. É o relatório.

Fundamento e decido.

Pretende a parte autora, com a presente ação de obrigação de fazer, o reconhecimento do direito à nomeação e posse no cargo público de Fiscal de Obras, uma vez que foi regularmente aprovado na 1ª (primeira) colocação no concurso regido pelo Edital n. 002/2023, promovido pelo Município de Dona Inês.

Alega ter havido preterição na ordem classificatória, sob o fundamento de que o ente público realizou contratações temporárias para o exercício da mesma função, durante o prazo de validade do certame, em afronta aos princípios constitucionais do concurso público e da legalidade administrativa.

Acerca da matéria, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas estipuladas no edital do certame, tem direito subjetivo à nomeação, a qual ocorrerá dentro do prazo de validade do concurso, possuindo a Administração Pública discricionariedade quanto ao momento da contratação.

Dessa forma, rege o princípio da vinculação às regras editalícias emanada do Poder Público, em atenção às disposições contidas na Constituição Federal.

Assim, uma vez estipulado o número de vagas a serem providas presume-se um dever da Administração em provê-las, bem como um direito aos interesses do candidato aprovado em ser nomeado, só podendo recusar-se em proceder com as nomeações, em face de situações excepcionais e com a justificada motivação.

Nesse contexto, infere-se que a Administração, ao lançar o edital e dispor do quantitativo de vagas, tem como conjectura a existência de cargos disponíveis e, sobretudo, previsão orçamentária para efetivar a devida nomeação pós certame.

Nessa corrente de entendimento, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, consoante observo no Recurso Extraordinário representativo de repercussão geral (RE 598099/MS), in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. meus grifos (RE 598099, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314)

Por outro lado, tem-se os candidatos aprovados fora das vagas, os quais possuem apenas mera expectativa à convocação e nomeação.

Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, estabeleceu a seguinte tese de direito subjetivo à nomeação em sede de repercussão geral: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) Na mesma linha de entendimento, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA. 1.

Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

Precedentes. 2.

A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3.

In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4.

A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5.

Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2.

Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 22.090/DF, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020) Dessa feita, atento ao julgado parametrizador do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, impõe-se a conclusão de que a demonstração da existência de vagas, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação para aqueles que não restaram aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital de concurso público, sendo exigida a demonstração cabal da necessidade da contratação, a configurar a preterição dos aprovados.

Alinhado com as Cortes Superiores, o Tribunal de Justiça da Paraíba vem mantendo o entendimento de que, diante da ausência de comprovação de situações que justifiquem o excepcional interesse público e havendo contratação precária de agentes públicos para o mesmo cargo em que há candidatos aprovados por concurso público caracteriza preterição, o que enseja na transmutação de uma mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Vejamos as ementas: Poder Judiciário.

Tribunal de Justiça da Paraíba Desa.

Maria das Graças Morais Guedes.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0801178-68.2023.8.15.0351.

Relatora: Desa.

Maria das Graças Morais Guedes.

Apelante: Jaine Roberta de Souza.

Apelado: Município de Mari.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

NOMEAÇÃO EM CARGO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS.

CONTRATAÇÕES A TÍTULO PRECÁRIO PARA O EXERCÍCIOS DAS MESMAS FUNÇÕES.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

CONTRATADOS QUE NÃO OCUPAM CARGOS.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

INEXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PROVIDAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

DESPROVIMENTO. - “A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.” (STF.

SS 5026 AgR/ PE.

Tribunal Pleno.

Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski.

J. em 07/10/2015). - “A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.” (STF.

ARE 756227 AgR / RN - RIO GRANDE DO NORTE .

Rel.

Min.

Dias Toffoli.

J. em 22/04/2014). - Inexiste preterição na convocação de candidato aprovado fora do montante de vagas oferecidas pelo edital, quando a Administração efetuar contratações temporárias para aquela mesma função, pois a extinção do vínculo contratual não faria surgir cargo vago para a nomeação pretendida. (TJ-PB: 0801178-68.2023.8.15.0351, Rel.

Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 18/04/2024) Processo nº: 0801520-14.2023.8.15.0211.

Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)Assuntos: [Cargo em Comissão]APELANTE: ANGELA MARIA CIRILO DA SILVA - Advogado do(a) APELANTE: MARILY MIGUEL PORCINO – PB19159-A.

APELADO: MUNICIPIO DE ITAPORANGA AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

VAGAS EFETIVAS QUE NÃO ALCANÇAM A COLOCAÇÃO DA AUTORA.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

VAGAS QUE NÃO CONCORREM ENTRE SI.

CONTRATAÇÕES QUE NÃO INDUZEM, POR SI SÓ, PRETERIÇÃO.

ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RE 837311 CUJO O TEMA É O 784 DO STF.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS, MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acima identificados.

Acordam os desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, em negar provimento ao agravo Interno. (TJ-PB: 0801520-14.2023.8.15.0211, Rel.

Des.

Marcos Cavalcanti de Albuquerque, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 17/01/2024) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS.

IMPROCEDÊNCIA EM 1º GRAU.

IRRESIGNAÇÃO.

INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

PRETERIÇÃO DEMONSTRADA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

DEVER DE NOMEAR.

PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837311 (TEMA 784).

PROCEDÊNCIA.

REFORMA DA SENTENÇA.

PROVIMENTO.

Sobre o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311, apreciado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), firmou entendimento no sentido de reconhecer o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas em casos de surgimento de novas vagas e de preterição arbitrária e imotivada da administração. (TJ-PB - AC: 08005061320188150391, Órgão Julgador: Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível, Relator/Juiz Convocado: Aluízo Bezerra Filho.

Data de Julgamento: 25/04/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 25/03/2023) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE CALDAS BRANDÃO.

CANDIDATA APROVADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

PRETERIÇÃO DEMONSTRADA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

DEVER DE NOMEAR.

PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837311 (TEMA 784).

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

DESPROVIMENTO.

A contratação precária de agentes públicos configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas do edital, quando tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. (TJ-PB - AC: 08004272020208150761, Relator: Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 13/10/2022, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/10/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRO DO MUNICÍPIO DE SOUSA.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O CERTAME.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

COMPROVAÇÃO.

MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DO MUNICÍPIO NO PREENCHIMENTO DAS VAGAS.

IMPEDIMENTO RESTRIÇÃO ORÇAMENTÁRIA OU OBSTÁCULO FINANCEIRO NÃO DEMONSTRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

DESPROVIMENTO.

Os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas tem direito à nomeação caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, desde que haja manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária, ou qualquer obstáculo financeiro.

A apelada comprovou nos autos a existência de cargos efetivos vagos surgidos durante o prazo de validade do concurso, em razão de sua vacância, por exonerações ou qualquer outro motivo, que alcançaram a sua colocação, bem como a contratação de servidores de forma precária, pela edilidade apelante, para o mesmo cargo de enfermeiro, o que torna incontestável e inequívoca a necessidade do município no preenchimento de novas vagas.

O Município não demonstrou a existência de provas de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento para o atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação da apelada. (TJPB 0800468-27.2019.8.15.0371 Classe: APELAÇÃO CÍVEL Orgão Julgador: 3ª Câmara Cível Relator: Des.

Marcos William de Oliveira Origem: TJPB - Tribunal Pleno, Câmaras e Seções Especializadas Tipo do documento: Acórdão Data de juntada: 16/08/2022) Assim, reitero que, nos moldes da tese definida no RE 837.311, rel. min.

Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784, o direito subjetivo à nomeação decorre não só da aprovação do candidato dentro do número de vagas constantes do edital, mas também, na hipótese de prova da preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada de candidato em face de contratação emergencial ou temporária de pessoal pela Administração para o mesmo cargo ou função.

Entretanto, esclareço que não basta que haja contratação temporária, é preciso também que as justificativas para tais contratos sejam insuficientes ou até mesmo inexistentes.

Isso por que o artigo 37, inc.

IX, da CF/88 estabelece que: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Como se vê, a Constituição Federal excepciona a regra de ingresso nos quadros da Administração mediante concurso público.

Acerca da correta exegese desse dispositivo, explica Fabrício Macêdo Motta: O primeiro e mais importante comentário a ser feito a respeito deste inciso deriva, novamente, da sistemática constitucional: trata-se de mais uma hipótese de exceção à regra constitucional de seleção mediante concurso público.

Como exceção, sua interpretação deve ser cuidadosa e restrita para não tornar a regra geral despida de eficácia.

Para contratação por prazo determinado deverão ser cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) previsão, em lei, das hipóteses; b) duração previamente determinada; c) necessidade de atendimento a interesse público excepcional. (Comentários à Constituição do Brasil, Editora Saraiva, 1ª Edição 2013, 3ª Tiragem 2014, página 855, obra coletiva que teve como coordenadores científicos J.

J.

Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck).

Nessa mesma linha de raciocínio, no julgamento da ADI n. 2.229, de 25/06/2004, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou como requisitos para a validade da contratação temporária prevista no artigo 37, inciso IX, da CF: (a) previsão em lei dos cargos; (b) tempo determinado; (c) necessidade temporária de interesse público e; d) interesse público excepcional.

Com efeito, a questão jurídica foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (RE 658.026 – Tema 612), momento em que restou decidido que, para que se considere a validade da contratação temporária, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

No Município de Dona Inês, a contratação temporária é regida pela Lei Municipal n. 834/2021, que estabelece os requisitos e condições para esse tipo de contratação.

Segundo essa lei, a contratação temporária é permitida para atender casos específicos, com duração de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogada por igual período.

Vejamos: Art. 4º.

Fica caracterizada a necessidade temporária de excepcional interesse público, no serviço público de saúde, educação, assistência e limpeza urbana, independentemente de justificativa, a vacância de cargo ou função nos seguintes casos: I - férias do servidor efetivo; II - licença sem vencimento, licença para tratamento de saúde, licença para exercício de mandado eletivo ou qualquer outra licença ou afastamento legal superior a trinta dias do servidor efetivo; III - licença para participar de curso de capacitação técnica, especialização, mestrado ou doutorado do servidor efetivo; IV - aumento do número de matrículas de alunos na Rede Municipal de Ensino; V - aumento da demanda dos serviços públicos de saúde e assistência social em decorrência das situações de emergências ou calamidades públicas, decretadas pelo Chefe do Executivo Municipal, Estadual ou Federal; VI - demandas pela criação de novos serviços ou novos programas na área de Saúde, Educação, Assistência Social e limpeza pública com a contratação temporária do número de pessoal necessário ao seu funcionamento; VII - realização de recenseamento nas áreas de Saúde, Educação e Assistência Social.

Art. 5º.

A contratação terá vigência de até 12 (doze) meses, podendo ser prorrogada por igual período.

Parágrafo Único.

O contratado que cumprir todos os prazos do caput deste artigo fica impedido de nova contratação no período seguinte.

Feitas essas observações, passo à análise do pedido antecipado.

De fato, consta dos autos que, em cumprimento ao mandamento constitucional, o Município de Dona Inês publicou o Edital n. 008/2023 (ID 116547132), destinado ao provimento de diversos cargos em sua estrutura administrativa, dentre eles o de Fiscal de Obras (ID 116547132 - Pág. 4), para o qual foi ofertada apenas 01 (uma) vaga.

O autor obteve aprovação na 1ª (primeira) colocação, ou seja, dentro do número de vagas inicialmente previstas (ID 116547140 - Pág. 18).

O resultado do certame foi homologado por meio do Decreto n. 353/2023, datado de 04 de dezembro de 2023 (ID 116547135 - Pág. 1/2).

O autor sustenta que houve preterição na ordem classificatória, uma vez que o Município de Dona Inês teria contratado profissional de forma precária para exercer a mesma função de Fiscal de Obras durante a vigência do concurso público.

Esta magistrada, por intermédio da assessoria, realizou consulta ao sistema SAGRES/TCE-PB, ocasião em que se constatou a inexistência de contratos temporários ativos para o cargo de Fiscal de Obras.

Ademais, ainda que houvesse algum contrato vigente, seria imprescindível verificar a existência de justificativa nos moldes do art. 4º da Lei Municipal n. 834/2021, bem como a observância do prazo de vigência previsto no art. 5º do mesmo diploma legal.

Todavia, diante da ausência de qualquer contrato referente à função mencionada, não há razão para se aprofundar na análise desses requisitos.

A simples juntada do Código de Obras do Município de Dona Inês, ou a alegação da existência de obras em andamento, não é suficiente.

Seria necessário demonstrar, de forma concreta, a existência de contratações temporárias atuais em desconformidade com os arts. 4º e 5º da Lei Municipal n. 834/2021, o que não se verificou no caso em apreço.

Diante desse cenário, ausente a probabilidade do direito invocado, não se justifica, nesta análise preliminar, afastar a discricionariedade da Administração quanto ao momento mais oportuno para a convocação do candidato, dentro do prazo de validade do certame.

DISPOSITIVO Ante o exposto, ausente um dos requisitos do art. 300 do CPC, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA pleiteada.

Ao cartório, determino: 1.

Intime-se o autor acerca desta decisão; 2.

Cite-se/intime-se o ESTADO DA PARAÍBA para apresentar resposta, especificar provas e informar se deseja compor o objeto da lide em audiência, tudo no prazo de 30 (trinta) dias úteis (art. 7º da Lei 12.153/09), advertindo-o de que a ausência de contestação implicará revelia e presunção de veracidade da matéria fática apresentada na petição inicial; 3.

Se for apresentada contestação e suscitadas preliminares, intime-se a parte autora para impugnação no prazo de 15 (quinze) dias - arts. 350 e 351 do CPC, oportunidade em que também poderá especificar eventuais provas que pretende produzir; 4.

Por outro lado, ausentes preliminares e/ou prejudiciais de mérito na contestação, ou se já apresentada impugnação, intimem-se ambas as partes, autor e réu, para, nos prazos sucessivos de 05 (cinco) dias, primeiro a parte autora e, após, o réu, para especificarem, de modo concreto e fundamentado, cada prova que eventualmente se dispõem a custear e produzir.

No mesmo ato, advirtam-se as partes que requerimentos genéricos, sem fundamentação, serão tidos por inexistentes; 5.

Se houver a juntada de novos documentos, intime-se a parte adversa para sobre eles se manifestar, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 437, § 1º); 6.

Se for requerida a produção de algum outro tipo de prova (ex: testemunhal, pericial, etc), tragam-me os autos conclusos.

Estando o feito devidamente instruído, ficam as partes cientes de que será julgado oportunamente, em razão da grande demanda processual, observada, conforme o caso, a ordem cronológica dos demais feitos com o mesmo assunto, as prioridades e as exceções legais (art. 12, CPC); Atente-se a escrivania que, no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, por expressa previsão legal (no art. 7º da Lei 12.153/2009), não se aplica o benefício da contagem do prazo em dobro para o ente público demandado (art. 183, § 2º, CPC).

Cumpra-se.

Belém/PB, data do protocolo eletrônico.

Caroline Silvestrini de Campos Rocha Juíza de Direito