TJPB - 0847653-16.2022.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital GABINETE VIRTUAL PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0847653-16.2022.8.15.2001 [Adicional de Insalubridade] AUTOR: MONIQUE ROBERTA MELO CAVALCANTI BENTO REU: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA SENTENÇA Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, aplicado subsidiariamente aos feitos do Juizado da Fazenda Pública (artigo 27 da Lei 12.153/2009).

DECIDO.

De acordo com a tese consignada no julgamento do IRDR 10, restou firmada a competência da Vara Fazendária para os feitos que se amoldam às prescrições da lei n. 12.153/2009, distribuídos até a instalação dos Juizados Fazendários da Capital.

Trata-se de processos que deveriam, ab initio, ter seguido o rito dos juizados, nos termos do art. 7º e 16, § 2º, da Lei nº 12.153/2009, com citação para comparecimento a audiência una: Art. 7º - Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

Art. 16. (…) §2º Não obtida a conciliação, caberá ao juiz presidir a instrução do processo, podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, e não houver impugnação das partes.

Audiência una nada mais é do que a tentativa de conciliação e/ou a instrução processual no mesmo ato.

Grande parte dos processos afetados pelo IRDR 10 não seguiu o rito acima descrito, mas o procedimento comum, com citação para apresentar defesa, no prazo de 15 dias e demais diligências estabelecidas na PARTE ESPECIAL, LIVRO I, TÍTULO I do CPC.

O procedimento comum possui cognição mais ampla, garantindo às partes mais espaço para intervenções, prazos mais elásticos e maior oportunidade para defesa e produção de provas.

Não há, portanto, prejuízo em não se ter adotado o rito especial previsto na Lei nº 12.153/2009 até aqui, mormente quando se sabe que os entes públicos, via de regra, não estão abertos à conciliação.

Se não há prejuízo, também não há nulidade, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 188, do CPC: “Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”.

Com efeito, até aqui, nenhum prejuízo resultou da adoção do rito ordinário.

Nada obsta, contudo, a que, doravante, o rito correto seja aplicado no que couber.

Pois bem.

MÉRITO Observa-se nos autos que a matéria objeto da presente lide, cinge-se à pretensão para majoração do pagamento da rubrica denominada Adicional de Insalubridade, para o percentual de 40% sobre o piso salarial da categoria de março de 2020 (início da PANDEMIA), até a data da Resolução nº 913, de 22 de abril de 2022, quando foi declarado o encerramento da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional.

Em suas razões, afirma o direito à percepção de adicional de insalubridade com base no percentual de 40% sobre os seus vencimentos, tendo como referência da legislação celetista.

Inicialmente, é bom frisar que a relação estatutária, diversamente da relação de emprego, lastreia-se no princípio da legalidade e não nas regras do Direito do Trabalho, dispostas na CLT.

Deste modo, a Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, sendo que a Administração só pode atuar conforme a lei.

No caso em comento, a CRFB/88 no artigo 7º, XXIII combinado com artigo 39, § 2º, assegurava aos servidores públicos o direito à remuneração pelo desempenho de atividade com risco de vida ou saúde, na forma da lei.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, foi excluído o XXIII do art. 7º da Constituição Federal, como garantia constitucional ao servidor público, o que não impede, no entanto, o pagamento do adicional, desde que previsto em lei local e havendo enquadramento do postulante no diploma legal invocado.

Nesse sentido, ensina o doutrinador Hely Lopes Meirelles, in verbis: Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la.

Não será o servidor, nem o judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo (Direito Administrativo Brasileiro, 19º edição p.414, Malheiros Editores.) Deve, portanto, existir lei específica, no âmbito da entidade municipal, prevendo a gratificação, os percentuais, e as atividades perigosas e/ou insalubres, para que os servidores façam jus ao recebimento, respeitando o princípio da legalidade.

No caso do Município de João Pessoa, a lei regente é a Lei 11.821/2009 que quanto ao adicional de insalubridade define: Art. 3º O grau de insalubridade será estabelecido pela Comissão de Insalubridade constituída através do ato do Chefe do Executivo Municipal, para os casos definidos nos incisos do art. 2º desta Lei, e calculados com base nos seguintes percentuais:I - 05 (cinco), 10 (dez), ou 20 (vinte) por cento, no caso de gratificação de insalubridade nos graus mínimo, médio ou máximo, respectivamente, que será paga mensalmente sobre o vencimento básico do servidor estatutário que fizer jus;II - No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada à percepção cumulativa.Parágrafo Único - A Comissão prevista no caput deste artigo será formada por dois médicos de trabalho e por um engenheiro de segurança do trabalho.

Desta maneira, a Lei Municipal nº. 11.821/2009 foi editada pela edilidade, sendo formalmente constitucional, e prevendo percentuais de 05% (cinco por cento), 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) para pagamento de adicional de insalubridade.

Por sua vez, quanto aos agentes comunitários de saúde a Lei Municipal nº 13.187/2016 expressamente previu o percentual de 20% (vinte por cento) à título de pagamento do adicional de insalubridade, conforme art. 3º do referido diploma: Art. 3º É assegurado o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% aos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Saúde Ambiental, cujo regime foi convertido de celetista para estatutário.

De forma que este é o patamar que deve ser obedecido estritamente, em obediência ao princípio da legalidade administrativa.

Conforme afirmado pela própria parte autora, bem como se pode verificar pela documentação acostada, o pagamento já vem sendo feito no percentual máximo previsto em lei.

A propósito, confira os seguintes escólios do Tribunal de Justiça da Paraíba: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AGENTE LIMPEZA PÚBLICA.

MUNICÍPIO DE ITAPORANGA.

LEI LOCAL GENÉRICA.

DISPOSITIVO QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À EDIÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.

INEXISTÊNCIA DE ATO REGULAMENTADOR. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO.

MANUTENÇÃO DO DECISUM.

OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 42 DO TJPB.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. – Indevido se mostra o pagamento de Adicional de Insalubridade, quando a legislação local condiciona o seu pagamento à realização de estudo técnico e à adição de norma regulamentadora em que se definirá, dentre outras questões, quais profissionais serão abrangidos e quais as atividades serão classificadas como de risco máximo, médio ou baixo. – Tratando-se de Lei Municipal, cabia à Autora/Apelante, nos termos do art. 373, I c/c 376 do CPC, o ônus da prova quanto à existência de legislação regulamentando de forma específica o pagamento do Adicional de Insalubridade no âmbito do Município de Itaporanga. – “O pagamento do Adicional de Insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo, depende de Lei Regulamentadora do Ente ao qual pertencer” (Súmula nº 42 do TJPB). (TJPB.

AC 0801415-81.2016.8.15.0211, Relator: Des.

Leandro dos Santos, 1ª Câmara Cível, juntado em 26/06/2020)APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

IMPROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU.

SUBLEVAÇÃO DA PROMOVENTE.

SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CATOLÉ DO ROCHA.

CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA POR LEI MUNICIPAL.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

APLICAÇÃO DE LEI ESTADUAL E DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO.

DESCABIMENTO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

DESPROVIMENTO. - O município, como ente federado, possui liberdade e autonomia, no âmbito de sua competência, para estabelecer e regulamentar direitos a seus servidores municipais, diante do princípio federativo, insculpido no art. 18, da Carta Magna, razão pela qual, estando ausente norma regulamentadora municipal acerca de adicional de insalubridade, incabível sua percepção, em face da obediência ao princípio da legalidade. - O direito à percepção do adicional de insalubridade é de eficácia limitada, necessitando de regulamentação específica que estabeleça as atividades insalubres e os percentuais correspondentes aos valores devidos a cada servidor. (TJPB.

AC 0801870-28.2017.8.15.0141, Relator: Des.

Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, 4ª Câmara Cível, juntado em 17/06/2020) Não se pode conceder o pleito autoral utilizando como base as normas aplicáveis ao setor privado (CLT).

Além da distinção se justificar pelas condições peculiares que marcam as esferas pública e privada, é importante lembrar ser vedado ao Poder Judiciário prever hipótese de cabimento para a concessão da gratificação em apreço, ou estabelecer patamares distintos dos legalmente fixados, sob pena de investir-se no exercício da atividade legiferante, em nítida afronta ao princípio da separação dos poderes.

Afigura-se descabida, portanto, a pretensão de majoração do percentual a ser pago a título de adicional de insalubridade quando a lei específica já determina a sua forma de pagamento, sendo a autora beneficiária da verba em seu grau máximo (20%).

DISPOSITIVO ANTE O EXPOSTO, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial.

Sem custas, despesas processuais ou honorários de sucumbência, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal, sem recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo.

João Pessoa (PB), datado/assinado eletronicamente.

Jeremias de Cássio Carneiro de Melo Juiz de Direito