TJPB - 0806533-28.2025.8.15.0371

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA- COMARCA DE SOUSA – Juizado Especial Misto [email protected]; (83) 99142-3848 Processo: 0806533-28.2025.8.15.0371 Assunto [Classificação e/ou Preterição] Parte autora KAMILA MACENA DE OLIVEIRA Parte ré MUNICIPIO DE SOUSA DECISÃO Cuida-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER proposta sob o rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, com amparo na Lei nº 12.153/2009 e aplicação subsidiária do disposto no CPC e nas Leis nº 9.099/95 e nº 10.259/2001, ajuizada por KAMILA MACENA DE OLIVEIRA, devidamente qualificada, através de advogado legalmente constituído, em face do MUNICÍPIO DE SOUSA, também devidamente qualificado, pugnando pela procedência dos pedidos descritos na inicial.

Afirma a autora que logrou êxito no concurso público realizado pelo Estado da Paraíba e conseguiu a 21° colocação para o cargo de Enfermeira do Município de Sousa.

Afirma que o edital do certame (nº 01/2021 – PMS/PB), ofertou 9 (nove) vagas.

Aduz, contudo, que em detrimento dos aprovados, existem inúmeros contratados atuando na mesma atividade do cargo ora discutido.

Requer o deferimento da medida liminar, determinando a imediata nomeação e posse da autora no cargo de Enfermeiro, conforme sua aprovação no concurso público regido pelo Edital nº 001/2021 do Município de Sousa/PB, considerando a necessidade demonstrada e o direito subjetivo à nomeação, de acordo com a jurisprudência do STF e TJPB.

Juntou documentos.

Vieram os autos concluso. É o breve relato.

DECIDO.

A tutela de urgência, espécie de tutela provisória, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único, do NCPC), e subdivide-se em duas espécies, sendo elas a antecipada e a cautelar.

Nos moldes do art. 300, do NCPC, os pressupostos para a concessão das tutelas de urgência de natureza cautelar e antecipada são a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Além disso, prevê o §3º do mesmo dispositivo que o pleito antecipatório não será concedido quando houver perigo de irreversibilidade da medida.

Na situação dos autos, pela leitura da inicial, vislumbro que se trata de tutela de urgência de natureza antecipada, eis que se mostra satisfativa.

No presente caso, visa o promovente, em sede de antecipação de tutela, que seja determinada ao Ente público que proceda com sua a nomeação, posse e exercício no cargo discutido.

Pois bem.

A situação declinada deve ser analisada à luz da posição consolidada no Supremo Tribunal Federal, sob o rito da Repercussão Geral, in verbis: “(...) O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”(STF - RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Com efeito, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Ademais é de suma importância ressaltar que os tribunais superiores já delimitaram as possíveis exceções alegada e provada pela Administração Pública para o caso de não nomeação de candidato aprovado em concurso público.

Desta forma, quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas , devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência : os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade : a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade : os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade : a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. [RE 598.099, rel. min.Gilmar Mendes, P, j. 10-8-2011, DJE de 189 de 3-10-2011, Tema 161.

Analisando o caso concreto e os requisitos acima, vislumbro, em um juízo de cognição sumária, próprio de tutelas de urgência, a ausência de um dos requisitos, qual seja, a probabilidade do direito.

Explico.

Como a administração pública pode provar as exceções delineadas alhures, é temerária a concessão de tutela antecipada antes da efetivação do contraditório.

Corroborando com tal entendimento: “Ademais, a contratação temporária para exercer a mesma função objeto do certame, por si só, não enseja a nomeação imediata, posto que a contratação de servidores deve indicar a existência de vagas efetivas, as quais só podem ser criadas por disposição legal, observados os critérios da necessidade e interesse públicos.

No caso dos autos, apesar de ter sido demonstrada a efetiva contratação precária para o exercício do cargo de Enfermeiro (ID Num. 2061000 - Pág. 10), para o qual o impetrante foi aprovado fora do número de vagas, o que induziria a preterição, não houve a comprovação acerca da existência de cargo vago em número suficiente para alcançar a classificação do impetrante, o que afasta a convolação da expectativa de direito do candidato.” (Parecer Vasti Cléa Marinho Costa Lopes - Procuradora de Justiça- TJPB - APL 0000809-68.2013.815.0251; Primeira Câmara Especializada Cível).

Na mesma linha são os precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. 2.

Neste caso, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter sido aprovada na 28ª colocação no concurso público para o cargo de professor de educação básica - Língua Portuguesa, cujo edital previa 4 vagas. 3.

Logo, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito da parte insurgente de ser nomeada, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovada.

Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo. 3.

Agravo Interno do particular a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 64199 MG 2020/0198056-4, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 14/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022).

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÕES.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

REALIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS.

DESPROVIMENTO. (TJ-PB - AC: 08000067520168150371, Relator: Des.

Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, Data de Julgamento: 01/11/2022, 4ª Câmara Cível) Ademais, verifico que o concurso foi homologado em 14 de março de 2022, com prazo de validade de 2 (dois) anos.

Durante o prazo de validade do concurso, a administração, em tese, tem liberdade para realizar as nomeações com base em diversos critérios, como o número de cargos vagos, o orçamento, dentre outros, não havendo que se pressupor desvio da administração pública nessa fase.

Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À NOMEAÇÃO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1- A mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva transmuda seu status jurídico quando, ainda válido o concurso, ocorre a vacância de vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com a preterição daqueles que, aprovados, poderiam ocupá-las. 2- Entretanto, durante a validade do certame, para que esteja caracterizado o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva, necessária é a demonstração da existência de cargos de provimento efetivo desocupados ou mesmo da irregularidade da contratação temporária a externar uma realidade de necessidade permanente do preenchimento da vaga. 3- A simples contratação temporária de terceiro não assegura o direito subjetivo público de nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, porquanto não configura, por si só, a existência de vaga a ser ocupada, tampouco irregularidade a externar uma realidade de necessidade permanente do seu preenchimento. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.188633-6/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/02/2023, publicação da súmula em 03/02/2023) EMENTA: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO LIMINAR.

APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO E POSSE.

SURGIMENTO DE VAGAS QUE NÃO SE TRADUZ EM DIREITO SUBJETIVO.

JUÍZO DE CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

RECURSO DESPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 837.311, julgado sob o regime da repercussão geral, fixou tese no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. - O candidato aprovado dentro do cadastro de reserva se equipara àquele aprovado fora do número de vagas previstas no edital, razão pela qual não possui direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso. - Hipótese na qual, por ter sido aprovado dentro de cadastro de reserva do Edital e por não vislumbrar a "preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração", nos termos do RE nº 837.311, não há como conceder a liminar ao agravante. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.195168-4/001, Relator(a): Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado) , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2022, publicação da súmula em 25/11/2022) Ausente o requisito da probabilidade do direito, deixo de analisar o requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, vez que, mesmo presente, haja vista expirado o prazo de validade do concurso, por si só não é suficiente para autorizar a concessão da medida.

Desta feita, em razão da ausência de um dos requisitos necessários ao deferimento da liminar, entendo que o pleito de urgência não merece guarida.

ANTE O EXPOSTO, com base em tudo o mais que dos autos consta, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.

INVERTO O ÔNUS DA PROVA com fulcro no artigo 373, §1º, do Código de Processo Civil, visto que, no caso em cotejo, ao menos em um juízo inicial, o autor encontra-se impossibilitado de cumprir o encargo do ônus da prova e a manutenção do sistema probatório tradicional poderá levar ao completo insucesso de sua pretensão.

Assim, o réu deverá demonstrar a regularidade na contratação de terceiros não concursados, sob pena de presunção de veracidade da irregularidade alegada pela parte autora.

Tal inversão do ônus, em princípio, não gera situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Note-se também que a inversão do ônus não é absoluta, podendo os demandados, conforme autoriza o artigo 373, §1º, do CPC, se desincumbirem do ônus que ora se lhe atribuem.

Em vista do disposto no art. 139, VI, do CPC e atento às peculiaridades da causa, com o fim de adequar o procedimento às necessidades do conflito, deixo, por ora, de designar audiência no presente caso, pois a praxe tem demonstrado que o ente demandado não costuma promover a composição.

Ademais, a análise inicial dos autos, neste momento, revela ser prescindível a colheita de prova oral.

De todo modo, a tentativa de conciliação pode ocorrer a qualquer momento processual, caso qualquer das partes demonstre interesse, sendo recomendável a flexibilização e adaptação do procedimento na hipótese vertente.

Enfim, é evidente que a dispensa da audiência para questões que envolvam prova meramente documental ou matéria de direito, e em casos reiterados nos quais não tenha havido disposição da Fazenda Pública para o acordo, revela-se medida consentânea com o princípio da razoável duração do processo e a busca pela efetividade da tutela ao direito.

Deixo de determinar o pagamento de custas processuais, ante a aplicação subsidiária dos arts. 54 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

Quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita, postergo a análise do tema, dando seguimento ao processo.

Isto porque, a teor dos artigos 54 e 55 da Lei 9.099/95 (com aplicação subsidiária conforme autorizado pelo art. 27 da Lei 12.153/2009), o acesso ao Juizado Especial independe, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, sendo estas suscetíveis de cobrança apenas nos casos de preparo para recurso, litigância de má fé, improcedência dos embargos do devedor e de execução de sentença que tenha sido objeto de recurso improvido do devedor.

Desse modo, será dada a oportunidade à parte que requereu o benefício da gratuidade judiciária de comprovar a sua situação de hipossuficiência.

Feitas essas considerações, determino ao cartório: 1.

Altere-se a classe processual para Juizado Especial da Fazenda Pública, se necessário. 2.

Cite a parte promovida para, no prazo de 30 (trinta) dias (art. 7ª da Lei nº 12.153/2009 c/c art. 30 da Lei nº 9099/95), apresentar resposta, com todos os documentos que comprovem suas alegações, bem como especificar e justificar se tem provas, informando, ainda, se possui proposta para compor o objeto da lide. 3.

Se for apresentada contestação acompanhada de documentos e/ou suscitadas preliminares, intime-se a parte autora para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias e, no mesmo prazo, dizer, justificadamente, se ainda tem provas a produzir. 4.

Ultrapassados os prazos acima, caso não haja requerimento de produção de provas por qualquer das partes, encaminhem-se os autos conclusos ao Juiz Leigo para sentença.

As citações e intimações devem obedecer ao regramento do Código de Processo Civil (art. 6º da Lei 12.153/2009).

Expedientes necessários.

Cumpra-se.

Sousa-PB, data e assinatura eletrônicas.

VINICIUS SILVA COELHO Juiz de Direito