TJPB - 0802374-42.2025.8.15.0371

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA 4ª VARA MISTA DA COMARCA DE SOUSA Fórum “Dr.

José Mariz”.

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Processo: 0802374-42.2025.8.15.0371 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Classificação e/ou Preterição] IMPETRANTE: CAMILA GOMES PEREIRA IMPETRADO: MUNICIPIO DE SOUSA SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CAMILA GOMES PEREIRA em face de suposto ato abusivo praticado por HELDER MOREIRA ABRANTES CARVALHO, Prefeito Constitucional do Município de Sousa, afirmando, em síntese, que se submeteu ao concurso público para provimento de funções do Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal de Sousa, regido pelo Edital n. 001/2021, obtendo êxito além das vagas ofertadas.

Assim, sob o argumento de que o impetrado, além de manter contratos temporários com pessoas ocupando a mesma função, determinou a abertura de um processo seletivo simplificado, para selecionar pessoas para desempenhar as mesmas atribuições, de forma temporária, motivo pelo qual impetrou o presente mandamus objetivando, em sede de liminar, a sua convocação, nomeação e posse para o cargo ao qual logrou êxito.

No mérito, a confirmação do pedido liminar.

A liminar foi deferida.

O Prefeito de Sousa e o Município prestaram informações.

Preliminarmente, suscitaram inadequação da vida eleita.

No mérito, disseram que inexiste direito líquido e certo, uma vez que as contratações temporárias existem para suprir demandas temporárias no âmbito do Município de Sousa, sem caráter de efetividade, como a execução de alguns programas emergenciais.

Por fim, o Ministério Público emitiu parecer pela concessão da segurança.

Autos conclusos.

Relatado o essencial.

Fundamento e decido.

O feito encontra-se apto a receber sentença, uma vez que os elementos de convicção já acostados aos autos são suficientes à compreensão da pretensão e ao desate da controvérsia instaurada.

Cumpre esclarecer que o Mandado de Segurança é a Ação Constitucional que visa defender direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, segundo dispõe o artigo 5º, LXIX, da Constituição da República.

Direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser acarado com o exame de provas em dilações; que é de si mesmo, concludente e inconcusso. (MIRANDA, Pontes de.

Comentários à Constituição de 1946, vol. 4, 20 ed., 1953, p. 369.).

Eventuais divergências acerca do direito material consubstanciam matéria meritória, razão porque rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, já que se confunde com o mérito.

Assim, ausentes outras questões preliminares /eou outras de ordem processual pendentes de apreciação, e presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento da relação processual, do interesse processual e da legitimidade das partes, avanço ao mérito.

Pretende a parte impetrante, com o presente mandamus, que seja reconhecido o direito à nomeação e posse em cargo público, o qual afirma ser líquido e certo, haja vista ter sido regularmente aprovada na 12ª (décima segunda) colocação do cargo de Cozinheira, conforme Edital 001/2021, do concurso público para o provimento de vagas no âmbito da Administração Pública do Município de Sousa, alegando que há preterição de candidatos, uma vez que o ente público mantém, atualmente, 06 (seis) servidores contratados desempenhando a mesma função do cargo para o qual logrou êxito.

Acerca da matéria, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas estipuladas no edital do certame, tem direito subjetivo à nomeação, a qual ocorrerá dentro do prazo de validade do concurso, possuindo a Administração Pública discricionariedade quanto ao momento da contratação.

Dessa forma, rege o princípio da vinculação às regras editalícias emanada do Poder Público, em atenção às disposições contidas na Constituição Federal.

Assim, uma vez estipulado o número de vagas a serem providas presume-se um dever da Administração em provê-las, bem como um direito aos interesses do candidato aprovado em ser nomeado, só podendo recusar-se em proceder com as nomeações, em face de situações excepcionais e com a justificada motivação.

Nesse contexto, infere que a Administração, ao lançar o edital e dispor do quantitativo de vagas, tem como conjectura a existência de cargos disponíveis e, sobretudo, previsão orçamentária para efetivar a devida nomeação pós certame.

Nessa corrente de entendimento, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, consoante observo no Recurso Extraordinário representativo de repercussão geral (RE 598099/MS), in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. meus grifos (RE 598099, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314)

Por outro lado, tem-se os candidatos aprovados fora das vagas, os quais possuem apenas mera expectativa à convocação e nomeação.

Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, estabeleceu a seguinte tese de direito subjetivo à nomeação em sede de repercussão geral: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) – Grifos acrescentados.

Na mesma linha de entendimento, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA. 1.

Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

Precedentes. 2.

A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3.

In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4.

A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5.

Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) – Grifos acrescentados.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2.

Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3.

Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 22.090/DF, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020) – Grifos acrescentados.

Dessa feita, atento ao julgado parametrizador do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, impõe-se a conclusão de que a demonstração da existência de vagas, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação para aqueles que não restaram aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital de concurso público, sendo exigida a demonstração cabal da necessidade da contratação, a configurar a preterição dos aprovados.

Alinhado com as Cortes Superiores, o Tribunal de Justiça da Paraíba vem mantendo o entendimento de que, diante da ausência de comprovação de situações que justifiquem o excepcional interesse público e havendo contratação precária de agentes públicos para o mesmo cargo em que há candidatos aprovados por concurso público caracteriza preterição, o que enseja na transmutação de uma mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Vejamos as ementas: Poder Judiciário.

Tribunal de Justiça da Paraíba Desa.

Maria das Graças Morais Guedes.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0801178-68.2023.8.15.0351.

Relatora: Desa.

Maria das Graças Morais Guedes.

Apelante: Jaine Roberta de Souza.

Apelado: Município de Mari.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

NOMEAÇÃO EM CARGO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS.

CONTRATAÇÕES A TÍTULO PRECÁRIO PARA O EXERCÍCIOS DAS MESMAS FUNÇÕES.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

CONTRATADOS QUE NÃO OCUPAM CARGOS.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

INEXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PROVIDAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

DESPROVIMENTO. - “A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.” (STF.

SS 5026 AgR/ PE.

Tribunal Pleno.

Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski.

J. em 07/10/2015). - “A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.” (STF.

ARE 756227 AgR / RN - RIO GRANDE DO NORTE .

Rel.

Min.

Dias Toffoli.

J. em 22/04/2014). - Inexiste preterição na convocação de candidato aprovado fora do montante de vagas oferecidas pelo edital, quando a Administração efetuar contratações temporárias para aquela mesma função, pois a extinção do vínculo contratual não faria surgir cargo vago para a nomeação pretendida. (TJ-PB: 0801178-68.2023.8.15.0351, Rel.

Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 18/04/2024) – Grifos acrescentados.

Processo nº: 0801520-14.2023.8.15.0211Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)Assuntos: [Cargo em Comissão]APELANTE: ANGELA MARIA CIRILO DA SILVA - Advogado do(a) APELANTE: MARILY MIGUEL PORCINO – PB19159-A.

APELADO: MUNICIPIO DE ITAPORANGA AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

VAGAS EFETIVAS QUE NÃO ALCANÇAM A COLOCAÇÃO DA AUTORA.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

VAGAS QUE NÃO CONCORREM ENTRE SI.

CONTRATAÇÕES QUE NÃO INDUZEM, POR SI SÓ, PRETERIÇÃO.

ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RE 837311 CUJO O TEMA É O 784 DO STF.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS, MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acima identificados.

Acordam os desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, em negar provimento ao agravo Interno. (TJ-PB: 0801520-14.2023.8.15.0211, Rel.

Des.

Marcos Cavalcanti de Albuquerque, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 17/01/2024) – Grifos acrescentados.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS.

IMPROCEDÊNCIA EM 1º GRAU.

IRRESIGNAÇÃO.

INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

PRETERIÇÃO DEMONSTRADA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

DEVER DE NOMEAR.

PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837311 (TEMA 784).

PROCEDÊNCIA.

REFORMA DA SENTENÇA.

PROVIMENTO.

Sobre o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311, apreciado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), firmou entendimento no sentido de reconhecer o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas em casos de surgimento de novas vagas e de preterição arbitrária e imotivada da administração. (TJ-PB - AC: 08005061320188150391, Órgão Julgador: Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível, Relator/Juiz Convocado: Aluízo Bezerra Filho.

Data de Julgamento: 25/04/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 25/03/2023) – Grifos acrescentados.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE CALDAS BRANDÃO.

CANDIDATA APROVADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

PRETERIÇÃO DEMONSTRADA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

DEVER DE NOMEAR.

PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837311 (TEMA 784).

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

DESPROVIMENTO.

A contratação precária de agentes públicos configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas do edital, quando tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. (TJ-PB - AC: 08004272020208150761, Relator: Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 13/10/2022, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/10/2022) – Grifos acrescentados.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRO DO MUNICÍPIO DE SOUSA.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O CERTAME.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

COMPROVAÇÃO.

MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DO MUNICÍPIO NO PREENCHIMENTO DAS VAGAS.

IMPEDIMENTO RESTRIÇÃO ORÇAMENTÁRIA OU OBSTÁCULO FINANCEIRO NÃO DEMONSTRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

DESPROVIMENTO.

Os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas tem direito à nomeação caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, desde que haja manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária, ou qualquer obstáculo financeiro.

A apelada comprovou nos autos a existência de cargos efetivos vagos surgidos durante o prazo de validade do concurso, em razão de sua vacância, por exonerações ou qualquer outro motivo, que alcançaram a sua colocação, bem como a contratação de servidores de forma precária, pela edilidade apelante, para o mesmo cargo de enfermeiro, o que torna incontestável e inequívoca a necessidade do município no preenchimento de novas vagas.

O Município não demonstrou a existência de provas de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento para o atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação da apelada. (TJPB 0800468-27.2019.8.15.0371 Classe: APELAÇÃO CÍVEL Orgão Julgador: 3ª Câmara Cível Relator: Des.

Marcos William de Oliveira Origem: TJPB - Tribunal Pleno, Câmaras e Seções Especializadas Tipo do documento: Acórdão Data de juntada: 16/08/2022) – Grifos acrescentados.

Assim, reitero que, nos moldes da tese definida no RE 837.311, rel. min.

Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784, o direito subjetivo à nomeação decorre não só da aprovação do candidato dentro do número de vagas constantes do edital, mas também, na hipótese de prova da preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada de candidato em face de contratação emergencial ou temporária de pessoal pela Administração para o mesmo cargo ou função.

Entretanto, esclareço que não basta que haja contratação temporária, é preciso também que as justificativas para tais contratos sejam insuficientes ou até mesmo inexistentes.

Isso por que o artigo 37, inc.

IX, da CF/88 estabelece que: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Como se vê, a Constituição Federal excepciona a regra de ingresso nos quadros da Administração mediante concurso público.

Acerca da correta exegese desse dispositivo, explica Fabrício Macêdo Motta: O primeiro e mais importante comentário a ser feito a respeito deste inciso deriva, novamente, da sistemática constitucional: trata-se de mais uma hipótese de exceção à regra constitucional de seleção mediante concurso público.

Como exceção, sua interpretação deve ser cuidadosa e restrita para não tornar a regra geral despida de eficácia.

Para contratação por prazo determinado deverão ser cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) previsão, em lei, das hipóteses; b) duração previamente determinada; c) necessidade de atendimento a interesse público excepcional. (Comentários à Constituição do Brasil, Editora Saraiva, 1ª Edição 2013, 3ª Tiragem 2014, página 855, obra coletiva que teve como coordenadores científicos J.

J.

Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck).

Nessa mesma linha de raciocínio, no julgamento da ADI n. 2.229, de 25/06/2004, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou como requisitos para a validade da contratação temporária prevista no artigo 37, inciso IX, da CF: (a) previsão em lei dos cargos; (b) tempo determinado; (c) necessidade temporária de interesse público e; d) interesse público excepcional.

Com efeito, a questão jurídica foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (RE 658.026 – Tema 612), momento em que restou decidido que, para que se considere a validade da contratação temporária, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

No Município de Sousa, a contratação temporária é regida pela Lei Complementar Municipal n. 109/2014, que estabelece os requisitos e condições para esse tipo de contratação.

Segundo essa lei, a contratação temporária é permitida para atender situações de calamidade pública, surtos epidêmicos e campanhas de saúde pública, desde que não haja aprovados em concurso público que detenham as mesmas atribuições.

O prazo de duração dos contratos ficou limitado a 180 (cento e oitenta) dias, vedada a prorrogação.

Vejamos: LEI COMPLEMENTAR N. 109, DE 02 DE JANEIRO DE 2014 Regulamenta novas normas de contratação por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público; revoga a Lei Municipal n. 1.297, de 02 de junho de 2003 e adota outras providências. (...) Art. 1° A fim de atender necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas admissões de pessoal por tempo determinado pela Câmara Municipal ou pela Prefeitura Municipal, mediante contrato administrativo padronizado do qual constarão todos os direitos, vantagens, deveres e obrigações das partes. § 1° Para fins de cumprimento desta Lei Complementar, entende-se como excepcional interesse público as situações transitórias previstas no art. 2° desta lei. § 2o A vinculação contratual extingue-se, automaticamente, pelo decurso do prazo lançado no contrato respectivo, sem quaisquer outras formalidades. § 3° Os contratados sobre esta Lei Complementar são segurados obrigatórios do INSS, conforme o que dispõe o § 13°do Artigo 40, da Constituição Federal.

Art. 2° Considera-se como excepcional interesse público ás admissões que visem: I - ao atendimento de situações de calamidade pública; II- a combate de surtos epidêmicos; III - a promoção de campanhas de saúde publica; IV - ao preenchimento de função nos quadros da administração destinada à realização de serviços públicos essenciais, desde que não haja servidores efetivos e/ou comissionados, nem aprovados em concurso público que detenham as mesmas atribuições, condicionada a possibilidade de contratação temporária à existência de processo administrativo deflagrado para realização de concurso público, ficando a contratação restrita ao período máximo de cento e oitenta (180) dias, vedada a prorrogação.

Art. 3° As admissões de que tratam o artigo anterior serão realizadas pelo prazo de cento e oitenta (180) dias, sem prorrogação, restringindo-se ao período civil e do respectivo exercício orçamentário, devendo o recrutamento ser realizado mediante processo seletivo simplificado, sem o rigor do concurso público, mas com divulgação. - Grifos acrescentados.

Posteriormente, a Municipalidade entendeu por bem prorrogar esse prazo, contudo, as alterações na Lei Complementar n. 109/2014, implementadas pela Lei Complementar n. 198/2021, foram declaradas inconstitucionais no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 0800323-12.2022.8.15.0000, especialmente no que tange à expressão “podendo ser prorrogável por igual período”.

Cito trecho do Acórdão: (…) In casu, os incisos III, IV, e V, do artigo 2, e a expressão “podendo ser prorrogado por igual período” contida no parágrafo único do artigo 3, da Lei supramencionada, contrariam frontalmente a Constituição do Estado da Paraiba, a qual está subordinada à produção normativa municipal ante a previsão dos artigos 1º, 18, 29 e 31, da Constituição Federal. (…) Por fim, a expressão "podendo ser prorrogado por igual período", presente no Parágrafo Único do Artigo 3º da Lei municipal de Sousa em questão, também carece de legitimidade.

Isto se deve ao fato de que ela abre a possibilidade de extensão do contrato temporário por um período superior a 12 (doze) meses.

Essa amplitude, nos termos previstos, evidencia que não se trata de uma situação de emergência genuína. (TJ-PB - ADI: 08003231220228150000, Relator: Desa.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas, Tribunal Pleno) Desse modo, prevalece o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) para as contratações por excepcional interesse público no âmbito do Município de Sousa, vedada a prorrogação, conforme previsto no inciso IV do art. 2o e art. 3o da Lei Complementar Municipal n. 109/2014, em vigor.

Fixadas as balizadas do presente julgamento, passo a analisar o caso concreto.

Consta dos autos que, em cumprimento à determinação constitucional, o Município de Sousa publicou o Edital n. 001/2021 para provimento de diversos cargos em sua estrutura, dentre eles o de Cozinheira, para o qual foram ofertadas 09 vagas, tendo o(a) impetrante obtido aprovação na 12ª colocação, ou seja, fora do número de vagas.

O resultado do concurso foi homologado pelo Decreto n. 746/2022-PMS/GAB, de 14/03/2022 e prorrogado pelo Decreto n. 859/2024-PMS/GAB, de 14/03/2024.

No entanto, de acordo com o Portal da Transparência do próprio Município de Sousa, o candidato classificado na 10ª (décima) colocação já foi nomeado e atualmente se encontra em efetivo exercício.

Assim, para que se configure preterição à ordem classificatória, exige-se a comprovação de, ao menos, duas contratações para o mesmo cargo além da última posição nomeada dentro das vagas ofertadas.

Tal condição está satisfeita.

A folha de pagamento referente ao mês de maio de 2025 revela a existência de, não apenas dois, mas cinco contratos temporários ativos para o exercício da função de Cozinheiro, o que evidencia, de forma inequívoca, a necessidade contínua da Administração Municipal quanto ao preenchimento de tais cargos.

Resta demonstrado, pois, que o Município de Sousa, mesmo após o provimento das 09 (nove) vagas originariamente previstas no edital, continuou a suprir a demanda por mão de obra para a mesma função mediante contratações precárias, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, o que vulnera os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa.

Diante desse cenário, afasta-se a alegada discricionariedade da Administração Pública Municipal quanto à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, pois restou comprovada a real e contínua necessidade do serviço, além da existência de dotação orçamentária e financeira suficientes, presumidas a partir das contratações efetuadas.

Revela-se, portanto, o direito líquido e certo da impetrante à nomeação, ante a preterição indevida por contratações temporárias que afrontam a ordem classificatória do certame.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria, a exemplo do Tribunal de Justiça do Paraná, também possui entendimento consolidado de que a contratação para exercício de funções idênticas ao cargo ofertado em concurso viola o direito subjetivo de nomeação, vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR DE ENSINO SUPERIOR – UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ – CANDIDATA APROVADA PARA A VAGA DE PROFESSORA DE SERVIÇO SOCIAL - ABERTURA SUCESSIVA DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA O DESEMPENHO DE IDÊNTICA FUNÇÃO MESMO NA VIGÊNCIA DO CONCURSO – PRETERIÇÃO CONFIGURADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À IMEDIATA NOMEAÇÃO NO CARGO EFETIVO - PRECEDENTES DO STF E STJ – MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO E SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJPR - 4ª C.

Cível - 0056423-95.2019.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FRANCISCO CARDOZO OLIVEIRA - J. 13.11.2021) (TJ-PR - MS: 00564239520198160000 * Não definida 0056423-95.2019.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Francisco Cardozo Oliveira, Data de Julgamento: 13/11/2021, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/11/2021) - Grifos acrescentados.

Registro que não há que se falar em preterição quando o provimento no cargo for conferido por determinação judicial, consoante entendimento do STJ: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR.

CONVOCAÇÃO PARA TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

PONTUAÇÃO MÍNIMA NÃO ATINGIDA.

QUEBRA NA CLASSIFICAÇÃO.

NOMEAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A jurisprudência desta Corte é a de que não há falar em preterição - ou violação da Súmula 15/STF - se o provimento no cargo deu-se diretamente por determinação judicial.

Nesse sentido: EDcl noRMS 39.906/PE, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe20.5.2013. 2.

Recurso Ordinário do PARTICULAR a que se nega provimento. (RMS 51.434/MA, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019) – Grifos acrescentados.

Por último, destaco que as informações extraídas do Portal da Transparência do Município de Sousa não violam o requisito da prova pré-constituída, uma vez que apenas confirmaram as alegações apresentadas pela parte impetrante na petição inicial, especialmente no que se refere à lista de servidores temporários.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação mandamental, para confirmar integralmente a liminar anteriormente deferida, tornando-a definitiva, a fim de reconhecer o direito líquido e certo da impetrante CAMILA GOMES PEREIRA à nomeação e posse no cargo de Cozinheiro do Município de Sousa, conforme sua classificação no concurso público regido pelo edital correspondente.

DETERMINO, portanto, que HELDER MOREIRA ABRANTES CARVALHO, Prefeito Constitucional do MUNICÍPIO DE SOUSA, mantenha os efeitos da nomeação e posse de CAMILA GOMES PEREIRA no referido cargo, nos exatos termos já cumpridos, sob pena de reestabelecimento da multa cominatória anteriormente fixada, em caso de descumprimento futuro.

Sem custas e honorários advocatícios, consoante art. 25 da Lei 12.016/09 e súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Publicada e registrada eletronicamente.

Ao cartório, determino: 1) Intime-se a parte impetrante acerca desta sentença; 2) Oficie-se à autoridade coatora, a fim de que tomem ciência do inteiro teor desta sentença, nos termos do art. 13, caput, da Lei n. 12.016/09; 3) Ciência ao Ministério Público; Desde logo advirto às partes que a interposição de embargos de declaração com caráter meramente protelatório será apenada com multa, nos termos do art. 1026, § 2º, do CPC.

Submeto a presente ação ao duplo grau de jurisdição, nos moldes do art. 14, § 1o, da Lei n. 12.016/09.

Caso seja interposta apelação pela parte sucumbente, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões, no prazo legal de 15 (quinze) dias (art. 1.010, § 1º, do CPC); se apresentada Apelação Adesiva pela parte recorrida (art. 997, §§ do CPC), intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.010, § 2º, do CPC); caso as contrarrazões do recurso principal ou do adesivo ventilem matérias elencadas no art. 1.009, § 1º, do CPC, intime-se o(a) recorrente para se manifestar sobre elas no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.009, § 2º, do CPC).

Após estas formalidades, encaminhem-se os autos ao competente Tribunal (art. 1.009, § 3º, do CPC), com as cautelas de praxe, uma vez que o juízo de admissibilidade do(s) recurso(s), consoante art. 932 do CPC, será efetuado direta e integralmente pela Corte ad quem.

Após o trânsito em julgado, não havendo requerimentos, dê-se baixa e ARQUIVEM-SE os autos, independente de conclusão.

Cumpra-se com os expedientes necessários.

Sousa/PB, data do protocolo eletrônico.

Agílio Tomaz Marques Juiz de Direito [Documento datado e assinado eletronicamente - art. 2º, lei 11.419/2006]